Artículo 111

RESUMEN

I. El principio semel heres, semper heres. --II. La institución de heredero bajo condición suspensiva: régimen jurídico.--III. La institución de heredero bajo término incierto.--IV. Las disposiciones modales en la Compilación catalana.

 
CONTENIDO
  1. EL PRINCIPIO SEMEL HERES, SEMPER HERES

    En el comentario al artículo 97 ya se puso de relieve que uno de los principios que informan el derecho sucesorio romano-catalán es el de la unidad del título sucesorio, el cual implica que la sucesión por causa de muerte sólo puede deferirse en virtud de un solo título, pues el heredero --ya sea el voluntario o el legal-- es el llamado a suceder en el universum ius de su causante; y como tal cierra la posibilidad de que puedan concurrir en una misma sucesión herederos voluntarios y legales. La doctrina catalana anterior a la Compilación 1 había puesto de relieve que este principio de la unidad del título sucesorio tenía --además-- una faceta de carácter temporal, que se explicitaba en los siguientes términos. Fallecida una persona con testamento válido, y perfeccionado el ciclo sucesorio con la aceptación de la herencia por parte del heredero testamentario, la sucesión de dicho causante será siempre testamentaria, y por tanto jamás podrán entrar a sucederle sus herederos abintestato. De la misma manera que fallecida una persona sin haber dispuesto voluntariamente de su herencia --ya sea por falta de testamento, por ineficacia del mismo o por repudiación del heredero testamentario--, la sucesión de este causante se regirá perpetuamente por las reglas del abintestato. Surge así la conocida regla semel heres, semper heres que los intérpretes han deducido fundamentalmente de las disposiciones contenidas en el Digesto 4, 4, 7-10 y 28, 5, 88; y que vienen además confirmadas por otra disposición que aparece en el Código 4, 34, 4 según la cual cuando una persona repudió válidamente una herencia antes de haberla aceptado, no puede después adquirirla; de la misma forma que cuando el llamado renuncia a una herencia después de haberla adquirido, conserva el derecho adquirido por la aceptación.

    Como se ve, el enunciado principio sobre perdurabilidad de la condición de heredero tiene --en el fondo-- una doble vertiente. La primera, directamente entroncada con la referida disposición del Código justinianeo, y que se recoge en el artículo 997 C.c, redactado en los siguientes términos: --la aceptación y la repudiación de la herencia, una vez hechas, son irrevocables, y no podrán ser impugnadas sino cuando adoleciesen de alguno de los vicios que anulan el consentimiento o apareciese un testamento desconocido--. El transcrito precepto rige en Cataluña y por tanto no cabe hablar con referencia a este punto de particularidades del derecho sucesorio catalán. Por ello, y en atención al carácter de esta obra, me remito al comentario que se hace de este artículo 997 C.c. en el lugar correspondiente.

    La otra faceta que presenta el principio de la perdurabilidad de la condición de heredero, tiene a los fines aquí perseguidos una mayor trascendencia por cuanto la Compilación catalana se inspira en unos principios claramente divergentes de los que aparecen en el derecho codificado. Y ello por cuanto el derecho sucesorio catalán otorga una mayor trascendencia a la regla semel heres, semper heres pues de acuerdo con los precedentes romanos enunciados, se impide que el testador pueda derogar esta regla o principio mediante instituir heredero bajo condición o término, en cuanto que tales modalidades puestas a la institución de heredero implicarían que antes o después del heredero testamentario hubieran de sucederle --con carácter condicional o temporal-- los herederos abintestato en virtud de estas limitaciones que por voluntad del --de cuius-- se añaden a la institución hereditaria. Mientras que esta manifestación de la regla semel heres, semper heres desaparece del C.c, cuyo artículo 790 previene que --las disposiciones testamentarias, tanto a título universal como particular, podrán hacerse bajo condición--; y que se reafirma en el artículo 805-1 del propio cuerpo legal, donde se establece que --será válida la designacón de día o de tiempo en que haya de comenzar o cesar el efecto de la institución de heredero o del legado--.

    La no vigencia en Cataluña de estos artículos del Código se deriva de los dispuesto en el artículo 111-1, el cual --de acuerdo con las disposiciones romanas antes referidas-- previene lo siguiente: --el que es heredero lo es siempre, y, en su consecuencia, se tendrán por no puestos en la institución de herederos la condición resolutoria y los términos suspensivo y resolutorio--. El fundamento de esta regla se encuentra en que para los juristas romannos era inconcebible que una particular situación personal --en este caso la institución de heredero-- desapareciera automáticamente por el cumplimiento de una condición o término resolutorios; o que viniera afectada por un término inicial, por estimarse en este caso que era incompatible con el carácter inmediato de la transmisión hereditaria 2. Para el derecho actual pienso que la justificación de la regla semel heres, semper heres debe discurrir por otros derroteros, pues en el heredero actual predomina la idea de ser un adquirente de bienes sobre la tradicional de persona investida de una determinada cualidad personal; aparte de que no resulta demasiado claro el mantenimiento de la referida regla en el derecho actual.

    Si se relaciona este artículo 111-1 con los antes referidos artículos 790 y 805 C.c, aparece clara la postura adoptada por los compiladores. La regla del artículo 805 C.c. supone --en esencia-- que concurren en una misma sucesión --por bien que distanciados en el tiempo-- los sucesores voluntarios y los legales, lo cual está de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 764 del propio Código, que como se ha visto antes permite la concurrencia simultánea de herederos testamentarios y abintestato en la sucesión. Y si conforme se hizo notar antes el Derecho romano parte precisamente de la incompatibilidad de la sucesión testamentaria y la legal, este principio de incompatibilidad --si efectivamente ha de tener vigencia-- de alguna manera limitará la facultad de instituir heredero bajo condición o término. En efecto dice la Instituía 2, 14, 9 que se puede instituir heredero puramente y bajo condición, pero no desde o hasta cierto tiempo, y caso de contravenirse esta regla se establece que la limitación temporal se tendrá por no puesta, de suerte que el heredero se entenderá instituido puramente. Regla esta que se hace extensiva a la condición resolutoria puesta a la institución de heredero, que igualmente se estima contraria a la regla semel heres, semper heres conforme se ha deducido del Digesto 28, 5, 88; pero no a la condición suspensiva porque con respecto a la misma se entendía que una vez cumplida la condición, el heredero instituido con esta modalidad adquiría la herencia con efectos retroactivos al tiempo de la muerte del causante, y por tanto se consideraba a estos efectos la institución como hecha puramente.

    Interesa por último considerar las consecuencias que se producirán, en el caso de que el testador contravenga este principio contrario a la institución de heredero bajo término o bajo condición resolutoria. Los romanos solucionaron la cuestión adoptando el mismo criterio que con respecto a la institución ex re certa (véase comentario al art. 110). En rigor la institución hereditaria así ordenada se tendría que haber considerado nula en toda su integridad, por ser la figura del heredero temporal claramente reprobable para los juristas romanos. Pero tal solución debería considerarse excesiva --especialmente en el caso del instituido bajo condición resolutoria, por ser eventual su carácter de heredero temporal--, y por ello los juristas hicieron una nueva aplicación del principio del --favor testamenti--, y consideraron como no escrita la condición resolutoria o los términos suspensivo y resolutorio, según resulta de lo prevenido en la Instituía 2, 14, 9 3. Los compiladores adoptan igual criterio, como resulta claramente del artículo 111-1, en el cual se lee que se tendrán --por no puestos-- la condición resolutoria y los términos suspensivo y resolutorio. La misma solución aparece en el artículo 16 de la Compilación de Baleares.

    Otra cosa es que pueda considerarse justificado el mantenimiento de esta regla semel heres, semper heres y el fundamento dado a la misma. Entre los juristas de la época del ius comune 4 aflora ya la idea de que en los supuestos de institución de heredero temporalmente limitada, lo más adecuado sería entender que el testador quiso ordenar un fideicomiso con el fin de que valga la disposición, aunque fuera por una vía indirecta. Tesis esta que se repite posteriormente, y con base a que desde el momento en que el propio Derecho romano admite el fideicomiso universal o de herencia, debe admitirse igualmente la institución de heredero temporal o la ordenada bajo condición resolutoria, pues esta solución estará de acuerdo con la voluntad del testador 5. Estas objeciones parecen estimables, y seguramente sería mucho más conforme con la voluntad de los testadores, y acorde también con un sistema sucesorio como el nuestro que admite claramente la institución sucesiva de heredero(cfr. art. 163-2) y acoge ampliamente los fideicomisos tácitos (véanse arts. 84, 105, 112, 117, 165 y 166), convertir la institución hereditaria a término o la dispuesta bajo condición resolutoria en un fideicomiso a término o condicional (cfr. art. 164) 6. Solución esta que dejaría a salvo el principio de que no pueden concurrir a una misma sucesión herederos testamentario y abintestato (cfr. art. 97-1), pues si el testador designa la persona que debe recibir la herencia después de cumplida la condición resolutoria o el término resolutorio, tanto el primer heredero como el sucesivo tendrán claramente el carácter de sucesores voluntarios; y si omite la designación del heredero sucesivo, vendrán llamados en calidad de tales los herederos abintestato, pero no como tales, sino porque el testamento contiene un llamamiento tácito a favor de ellos, de suerte que tendrán a estos efectos el carácter de sucesores testamentarios, individualizados per relationem a las reglas de la sucesión intestada.

    Lo dicho hasta aquí vale únicamente para la institución de heredero, pero no para los legados, pues según el artículo 221 --los legados podrán ser dispuesto eficazmente bajo término o condición suspensivos o resolutorios--. Esta regla se fundamenta a buen seguro en la inicial equiparación entre legados y fideicomisos, pues desde el momento en que se admiten los fideicomisos, condicionales y a término, la regla se hace extensiva a los legados (cfr. Código 6, 37, 26).

  2. LA INSTITUCIÓN DE HEREDERO BAJO CONDICIÓN SUSPENSIVA: RÉGIMEN JURÍDICO

    Como se ha puesto de relieve en el apartado anterior el artículo 111-1 --de acuerdo con los principios que informan el sistema sucesorio romano-catalán-- proscribe la institución de heredero bajo condición resolutoria o bajo término suspensivo o resulutorio, que por disposición legal se convierten en instituciones de heredero puras con el fin de dejar a salvo la regla semel heres, semper heres. De ahí se deriva que la única posibilidad que se le ofrece al testador catalán de alterar la eficacia normal de la institución hereditaria, es la de instituir heredero bajo condición suspensiva (véase la sentencia de 1o octubre 1895 sobre cuándo la condición tiene el carácter de suspensiva o de resolutoria). Interesa por tanto en este apartado estudiar el régimen catalán de la institución de heredero bajo condición suspensiva.

    1. Configuración jurídica. La institución de heredero bajo condición suspensiva se dará cuando, por voluntad del testador, el llamado como heredero sólo pueda convertirse en tal si sobreviene un hecho futuro e incierto que determine la eficacia de la institución. Como se ha dicho en el comentario al artículo 98, la institución de heredero bajo condición suspensiva debe configurarse jurídiamente como un supuesto de vocación con delación diferida: a la muerte del causante --y consiguiente apertura de la sucesión-- se produce la vocación sucesoria a favor del instituido bajo condición; pero esta vocación sólo se convierte en delación --con la consiguiente posibilidad de poder aceptar o repudiar inmediatamente-- en el supuesto --incierto-- de que se cumpla el evento futuro en que consiste la condición 7. O como decía el artículo 221-2 del proyecto de Compilación --en la institución de heredero sujeta a condición suspensiva, la herencia se defiere al cumplirse ésta--.

      Interesa todavía precisar cómo la institución de heredero bajo condición suspensiva es compatible con la conocida regla semel heres, semper heres explicada en el apartado anterior. Y la duda puede surgir del hecho de que la condición supensiva --por su propia naturaleza-- sólo se cumplirá normalmente en un momento posterior al de la apertura de la sucesión, y por tanto interesa considerar brevemente la situación en que se encontrará la herencia en el período de tiempo comprendido entre la muerte del causante y el cumplimiento de la condición suspensiva, pues sólo a partir de este cumplimiento el llamado puede convertirse en heredero. La solución que --en abstracto-- podría calificarse de normal, sería la de entender llamados en el interin los sucesores abintestato; y si después se cumple la condición suspensiva, que la herencia hiciera tránsito al heredero instituido bajo condición de acuerdo con los principios que informan la herencia fideicomisaria. Pero una tal solución iría en contra del conocido principio de que no pueden concurrir en una misma sucesión herederos testamentarios e intestados, de acuerdo con el fundamental principio de la unidad del título sucesorio que recoge el artículo 97-1, de suerte que la explicación deberá buscarse por otros derroteros.

      Para ello debe tenerse en cuenta que en la institución de heredero bajo condición suspensiva la efectividad de la institución depende, no sólo de un hecho futuro, sino además incierto; es decir que en la fase de pendencia de la condición no se sabe si el llamamiento hecho por el testador llegará a tener o no efectividad. Y si se relaciona esta afirmación con lo prevenido en el artículo 97-1, resulta lo siguiente. El mentado precepto establece que el heredro abintestato sólo sucede --en defecto de heredero instituido--, y en la institución de heredero bajo condición suspensiva no se está --evidentemente-- ante un caso de falta de heredero instituido, sino ante un caso en que no se sabe si faltará el heredero instituido, y por tanto no se da el presupuesto necesario para que puedan entrar en la herencia los sucesores abintestato 8. En consecuencia, y mientras no se cumpla la condición, y por tanto la herencia no se defiera, se produce una situación de incertidumbre con respecto a la titularidad de la herencia, que no puede ser resuelta por medio de una primera institución a favor de los sucesores abintestato por las razones expuestas. Situación de incertidumbre que algunas veces comportará que la herencia se encuentre yacente por falta de titular (cfr. art. 99); pero sin que ello haya de ser forzosamente así; pues no siempre la herencia se encontrará abandonada antes del cumplimiento de la condición suspensiva. Tal no ocurrirá, por ejemplo, si el testador ha nombrado un albacea o adminitrador de la herencia para este período de interinidad. Pero aun en defecto de tal nombramiento puede evitarse la situación de herencia yacente --en el sentido de abandonada--, si al amparo del artículo 276 el instituido, y precisamente por su condición de tal, pide la posesión provisional de la herencia a la que es llamado.

      Queda entonces por resolver la cuestión de cómo se produce la continuidad de las relaciones jurídicas que en vida afectaban al causante, en este supuesto de heredero bajo condición suspensiva. Si la condición queda incumplida, se frustra este llamamiento testamentario, y en defecto de otras previsiones establecidas por el --de cuius-- la herencia se deferirá a los sucesores abintestato; y los que acepten la herencia, los efectos de esta aceptación se retrotraerán al momento de la muerte del causante según el artículo 98-1, de suerte que por el juego de esta ficción de la retroactividad se entenderá que la herencia en ningún momento se ha encontrado sin titular. Y si la condición se cumple, y tras su cumplimiento el llamado acepta, los efectos de esta aceptación se retrotraen igualmente al tiempo de la muerte del testador según el artículo 111-2, de manera que si se da esta segunda alternativa, se finge igualmente que la herencia la adquiere el llamado bajo condición suspensiva al tiempo de la apertura de la sucesión.

    2. Régimen jurídico. Si por voluntad del testador la institución de heredero viene afectada por una condición suspensiva, se producen las siguientes consecuencias:

      1. Pendente condicione. Como se indicara antes, en la fase de pendencia de la condición existe vocación hereditaria favor del llamado, pero no delación, pues se trata aquí de un caso de delación diferida (en este caso diferido al momento de cumplirse la condición). De esta circunstancia se deriva que el llamado sólo puede convertirse en heredero después de que se haya cumplido la condición, pero no antes; pues en este momento anterior no tiene ningún derecho concreto sobre la herencia a la que es llamado, sino una simple expectativa de adquirirla, y caso de que el llamado fallezca antes del cumplimiento de la condición, esta mera expectativa de adquirir la herencia se entiende que no se transmite a sus sucesores.

        Esta solución se deriva de lo dispuesto en el Digesto 28, 5, 59-6, y se había aplicado siempre en Cataluña. Con todo se cuestionaba la razón de ser de la misma, pues la solución contraria era la que adoptaba el propio Derecho romano (cfr. Instituía 3, 15, 4), donde se establecía la transmisibilidad a los sucesores de los derechos adquiridos por actos entre vivos cuando el titular fallecía antes de cumplirse la condición. Esta diferencia de régimen creo puede explicarse partiendo de la base de que en los negocios entre vivos la adquisición de derechos bajo condición suspensiva se produce de una forma automática a partir del momento en que se cumple la condición, y este automatismo es compatible con la idea de que estos derechos condicionales son transmisibles a los sucesores aun en el caso de que su titular fallezca pendente condicione. Mientras que en los supuestos de institución de heredero la ley sólo declara transmisible la delación (cfr. art. 258), esto es la posibilidad --ya adquirida por el llamado-- de poder aceptar o repudiar la herencia a la que es llamado, pues después de la delación esta facultad se ha objtivizado en su patrimonio y es por tanto susceptible de transmisión hereditaria; cosa que no sucede con la simple posibilidad de adquirir la herencia si después de la muerte del llamado se produce la delación, pues esta posibilidad no comporta la existencia de una relación jurídica transmisible por herencia.

        Para el derecho actual debe entenderse subsiste este mismo criterio de que el heredero condicional que fallece antes de que se cumpla la condición, ningún derecho ha adquirido sobre la herencia, y por tanto nada transmite a sus sucesores. Tal criterio se recogía de una forma explícita en el artículo 262-1 del proyecto de Compilación, en el cual se prevenía que --la institución de heredero bajo condición suspensiva no surtirá efecto si ésta no llega a cumplirse, y también si el heredero fallece mientras penda el cumplimiento de la condición, sin que en este caso adquieran sus herederos derecho alguno a la herencia--. Esta regla no pasa al texto definitivamente aprobado como ley, quizás porque se pensara que la misma es hasta cierto punto superflua, pues tal solución la acoge también el artículo 759 C.c. --vigente por tanto en Cataluña--, el cual dispone que --el heredero o legatario que muera antes de que la condición se cumpla, aunque sobreviva al testador, no transmite derecho alguno a sus herederos--. Precepto este que, creo, no tiene carácter imperativo, sino que estará en manos del testador establecer --por ejemplo-- que si el llamado fallece antes del cumplimiento de la condición, la expectativa que tenía de adquirir la herencia, se transmita a sus sucesores. En tal caso debe entenderse establecida una sustitución vulgar a favor de dichos sucesores, para el caso de que el primer instituido no pueda adquirir la herencia (cfr. art. 774 C.c), imposibilidad derivada en este caso de la circunstancia de haber fallecido el llamado antes de producirse la delación a su favor.

        Pero de esta intransmisibilidad a los sucesores del llamado no se sigue que la disposición no produzca efectos jurídicos de ninguan clase si el llamado fallece pendente condicione. Así, y en el supuesto de que el instituido tenga nombrado un sustituto vulgar, en la fase de pendencia de la condición el llamado no es evidentemente heredero, pero conserva íntegra la posibilidad de convertirse en tal; y esta expectativa impedirá que la herencia se defiera al sustituto vulgar, en tanto haya posibilidad de que se produzca la delación por cumplimiento de la condición a favor del primer instituido bajo la modalidad de la condición suspensiva. En este sentido se pronunciaba el artículo 221-2 del proyecto de Compilación, en el cual se prevenía que --en la sustitución vulgar, la herencia se defiere al sustituto al frustrarse el llamamiento anterior--; regla esta que tenía como precedente la disposición contenida en el Digesto 29, 2, 3, según la cual en tanto que el primer instituido pueda adir la herencia, no puede adirla el sustituto.

        Caso de que el causante otorgara un primer testamento, y después otro posterior en el que instituye un heredero bajo condición suspensiva, este segundo testamento determina la revocación del primero, aun en la fase de pendencia de la condición; pues a los efectos del artículo 739-1 C.c. se tratará de un testamento perfecto --y por tanto con plena eficacia revocatoria-- aunque todavía no sea eficaz la institución de heredero ordenada en el mismo, o aunque la institución nunca llegue a ser eficaz por incumplimiento de la condición. Véase en este sentido la disposición contenida en el Digesto 28, 3, 16.

        Por cuanto hace referencia a la partición hereditaria, se previene en el artículo 1.054 C.c. que --los herederos bajo condición no podrán pedir la partición hasta que aquélla se cumpla--. Esta norma debe ponerse en relación con el artículo 1.052 del propio Código, en el cual se confiere a todo coheredero la facultad de pedir la partición hereditaria; y en congruencia con tal declaración se niega al instituido bajo condición suspensiva la facultad de instar la partición en esta fase de pendencia de la condición, pues en tal fase el instituido de esta guisa no es un coheredero, sino únicamente un Mamado a la herencia. Si bien esta condición de llamado le confiere, según la resolución de 4 noviembre 1935, la facultad de intervenir en la práctica de las operaciones particionales que se practiquen a instancias de los otros coherederos 9.

        Debe señalarse por último que en esta fase de pendencia de la condición puede el llamado inmiscuirse en la gestión del caudal relicto, con el fin de evitar que la herencia se encuentre en la situación de yacencia (en el sentido de abandonada). Pues según el artículo 276 --el heredero instituido bajo condición suspensiva, mientras penda su cumplimiento, podrá pedir la posesión provisional de la herencia--. En atención al carácter de esta obra, me remito al comentario que se hace del referido artículo en el lugar correspondiente.

      2. Cumplimiento de la condición. Para que se entienda cumplida la condición, es preciso ocurra el acontecimiento previsto por el testador como determinante de la eficacia de la institución, de acuerdo con la regla contenida en el Digesto 35, 1, 19 pr., según la cual la condición sólo se cumple si el aconte-cimieno se realiza tal como lo haya querido el testador; precisándose todavía en el Digesto 35, 1, 101 pr. que para interpretar la voluntad del testador se ha de estar más bien a su voluntad que a sus palabras. Por consiguiente no podrá hablarse de cumplimiento de la condición cuando la eficacia de la institución dependa de un acontecimiento --también futuro e incierto-- establecido por la ley y no por voluntad del testador, como podría ser --por ejemplo-- supeditar la eficacia de la institución a que el llamado acepte, pues este requisito de la aceptación lo establece la ley (cfr. art. 98-1). Se tratará, en todo caso, no de una verdadera y propia condición, sino de una condicio iuris.

        El cumplimiento del evento previsto como condición determina que se produzca la inmediata delación a favor del llamado, y que a partir de este momento pueda aceptar o repudiar sin más trámites la herencia (argumento art. 111-2). Y si después del cumplimiento de la condición fallece sin haber manifestado su voluntad de aceptar o repudiar, esta misma delación se transmite a sus sucesores, a diferencia de cuanto ocurre con el fallecimiento del llamado pendente condicione (compárense art. 258 y art. 759 C.c).

        El proyecto de Compilación contenía algunas relgas interesantes en materia de cumplimiento de las condiciones suspensivas, que no han pasado al texto definitivamente aprobado como ley. Esta supresión se debería en parte por entenderse que es posible llegar a las mismas soluciones con base a los preceptos del Código civil relativos a la institución de heredero bajo condición suspensiva. En otros casos será preciso acudir a la tradición jurídica catalana, de donde procedían las reglas sobre cumplimiento de las condiciones establecidas por los compiladores.

        Por cuanto hace referencia al tiempo en que deba cumplirse la condición, se prevenía en el artículo 264-2 del proyecto de Compilación que --se entenderá incumplida la condición suspensiva si no se cumple dentro del plazo que al efecto hubiese establecido el testador o el que resulta de la naturaleza o circunstancias de la condición misma--. Regla esta que debe considerarse subsistente, toda vez que siendo la condición una modalidad de la institución de heredero voluntariamente establecida por el testador, en todo lo referente al cumplimieno de la condición --y en cuanto ahora interesa sus límites temporales--, ha de considerarse decisiva la voluntad del --de cuius--.

        Esta regla general merece todavía algunas puntualizaciones, en atención a las distintas clases de condiciones. En primer lugar se cuestiona si la condición debe cumplirse tras la muerte del testador o si también se considerara cumplida en el supuesto de que el evento condicionante se haya producido en vida del causante. En las fuentes romanas se encuentran una cierta diversidad de soluciones con respecto a este punto, derivadas en buena parte de la presunta voluntad del testador; y el artículo 264-1 del proyecto de Compilación sintetizaba estas soluciones con base a la siguiente fórmula: --sólo se considerará cumplida la condición suspensiva si el cumplimiento tiene lugar después de fallecido el testador, salvo que se trate de la condición de contraer matrimonio o de una condición que no pueda acaecer de nuevo o cuyo cumplimiento no pueda reiterarse, aunque ignorase el causante tal cumplimiento al testar--.

        Con respecto a la condición potestativa y además positiva, está regla debe completase con lo prevenido en el artículo 795 C.c, a cuyo tenor: --la condición puramente potestativa impuesta al heredero o legatario ha de ser cumplida por éstos, una vez enterados de ella, después de la muerte del testador. Exceptuase el caso en que la condición, ya cumplida, no puede reiterarse--. Con todo aquí se plantea un problema de cierta trascendencia, pues el cumplimiento de la condición potestativa --por su propia naturaleza-- depende de la voluntad del heredero instituido, el cual en algunas ocasiones podría retrasar indefinidamente el cumplimiento de la condición, especialmente cuando pueda cumplirse en cualquier momento, con probable perjuicio para todos los interesados en el proceso sucesorio. Para obviar en la medida de lo posible este inconveniente, el Derecho romano 10 permitía que a instancias de los acreedores pudiera el pretor obligar al llamado a declarar si pensaba cumplir la condición potestativa, y si dicho llamado declaraba su voluntad de no cumplirla, procedía el pretor a la bonorum vendido de los bienes hereditarios. Y de acuerdo con teste precedente, creo puede aplicarse aquí en interés de todos los interesados en el proceso sucesorio, y con las debidas adaptaciones, el remedio de la interrogatio in iure ex artículo 257 11.

        Con respecto al cumplimiento de la condición potestativa negativa, se prevenía en el artículo 263 del proyecto de Compilación que --impuesta al heredero o al legatario una condición potestativa negativa, sin que e\ testador haya señalado plazo para el cumplimiento de la condición, se estará a lo que establece el artículo 800 del Código civil --. La supresión de este artículo en el texto compilado en nada afecta la vigencia en Cataluña del referido artículo 800 del Código, con arreglo al cual --si la condición potestativa impuesta al heredero o legatario fuere negativa, o de no hacer o no dar, cumplirán con afianzar que no harán o darán lo que fue prohibido por el testador, y que, en caso de contravención, deolverán lo percibido con sus frutos e intereses--. Cuando este artículo se aplica formando parte del Derecho civil de Cataluña, y teniendo en cuenta que no se admite aquí la institución de heredero bajo condición resolutoria (cfr. art. 111-1), creo deberá interpretase en el sentido de que se establece en tal supuesto una sustitución fideicomisaria tácita a favor de quienes resulten favorecidos por el incumplimiento de la condición potestativa negativa impuesta al primer instituido.

        Y por cuanto hace referencia a las condiciones causales o mixtas, también se aplica hoy día en Cataluña el artículo 796 C.c, en el cual se previene que --cuando la condición fuere causal o mixta, bastará que se realice o cumpla en cualquier tiempo, vivo o muerto el testador, si éste no hubiese dispuesto otra cosa. Si hubiese existido o se hubiese cumplido al hacerse el testamento, y el testador lo ignoraba, se tendrá por cumplida. Si lo sabía, sólo se tendrá por cumplida cuando fuere de tal naturaleza que no pueda ya existir o cumplirse de nuevo--.

        Para el caso de que el testador hubiese establecido cumulativamente varias condiciones, debían cumplirse todas; y si las hubiese puesto disyuntivamente, bastaba con que se cumpliera cualquiera de ellas (cfr. Digesto 28, 7, 56). En términos semejantes se prevenía en el artículo 264-4 del proyecto de Compilación que --impuestas varias condiciones suspensivas reunidas copulativamente será preciso que se cumplan todas, aunque no sea simultáneamente. Si no están reunidas copulativamente bastará con la primera que se cumpla--. Regla esta que debe considerarse subsistente, no sólo por ser conforme con la tradición jurídica catalana, sino también porque estará de acuerdo la inmensa mayoría de las veces con la probable voluntad del testador.

        En el Derecho romano de la última época se generaliza el principio de que cuando el interesado u otra persona impide el cumplimiento de la condición, o su cumplimiento llega a ser imposible, la disposición es eficaz, siempre que el gravado esté objetivamente dispuesto a cumplirla; sustituyéndose de esta forma el efectivo cumplimiento de la condición por la prontitud para cumplir la condición 12. Esta regla se recogía en el artículo 264-3 del proyecto de Compilación, redactado en los siguientes términos: --se considerará cumplida la condición cuyo cumplimiento se haya hecho imposible por actos de quien tenga interés en que no se cumpla--. Actualmente reige en Cataluña el artículo 798-2 C.c, que de conformidad con estos precedentes establece que --cuando el interesado en que se cumpla o no, impidiere su cumplimiento sin culpa o hecho propio del heredero o legatario, se considerará cumplida la condición--.

        Efecto fundamental del cumplimiento de la condición, como se señalara antes, es el de producirse inmediatamente la delación a favor del llamado, con la consiguiente facultad de poder aceptar o repudiar eficazmente la herencia. Si el llamado opta por la repudiación, la herencia se deferirá a los llamados subsidiariamente en el testamento --caso de que existan estos llamamientos subsidiarios-- y en su defecto se deferirá la herencia a los sucesores abintestato (cfr. art. 912 n.º 3 C.c. ). Y si el llamado acepta, se establece en el artículo 111-2 que adquirirá la herencia --con efecto retroactivo al tiempo de la muerte del testador--, regla esta que se justifica para dar la debida continuidad a las relaciones jurídicas que en vida afectaban al causante de las sucesión, pues ya se sabe que esta idea de la continuidad es fundamental en el sistema sucesorio romano-catalán. Esta retroacción de efectos ya fue estudiada en relación con el artículo 98-2, y a lo dicho allí me remito.

      3. Incumplimiento de la condición. Si la condición suspensiva puesta a la institución de heredero queda incumplida, esta delación a favor del llamado sub condicione queda definitivamente frustrada; o como decía el artículo 262-1 del proyecto de Compilación --la institución de heredero bajo condición suspensiva no surtirá efecto si ésta no llega a cumplirse--. En consecuencia entrarán en juego las sucesivas delaciones testamentarias --caso de haberlas ordenado el testador-- o en su defecto la herencia se deferirá a los sucesores abintestato: cfr. artículo 912, n.º 3 C.c.

    3. Contenido de la condición. Hasta aquí se ha expuesto el régimen general de la institución de heredero bajo condición suspensiva, y para completar esta materia parece necesario hacer todavía algunas puntualizaciones con respecto a los límites que la ley impone al testador en tema de institución de heredero suspensivamente condicionada.

      Interesa en primer lugar considerar el régimen jurídico de la condición suspensiva imposible, es decir cuando el acontecimiento puesto como condición no pueda realizarse, ya sea por una imposibilidad física o jurídica y que además sea originaria. De acuerdo fundamentalmente con la disposición contenida en el Digesto 35,1, 6-1 entiende la doctrina romanista 13 que lógicamente la institución de heredero hecha bajo condición suspensiva de imposible cumplimiento debería estar privada de eficacia; pero si tal conclusión se admite pacíficamente con respecto a los negocios entre vivos, con respecto a los testamentos prevalece la regla contraria de tener por no escrita la condición imposible, y por tanto la institución es eficaz como institución pura de heredero, haciendo aplicación --una vez más-- de la conocida regla del --favor testamenti-- con el fin de salvar la institución hereditaria, y con ella el testamento, y de considerar como no escritas todas aquellas disposiciones que sean contrarias a la referida validez.

      De acuerdo con estos precedentes se establecía en el artículo 265-1 del proyecto de Compilación que --las condiciones imposibles son nulas y se tendrán por no puestas--; artículo este que no pasó al texto compilado, de suerte que rige hoy día en Cataluña el artículo 792 C.c, que de acuerdo con el criterio tradicional previene que --las condiciones imposibles... se tendrán por no puestas y en nada perjudicarán al heredero o legatario, aun cuando el testador disponga otra cosa--.

      Con respecto a la exégesis del referido artículo, me remito a cuanto se dice en el lugar correspondiente de esta obra. Ahora sólo me interesa precisar que cuando se aplique el referido precepto como formando parte del derecho sucesorio catalán, convendrá tener en cuenta la regla del Digesto 35,1, 58 según la cual el criterio de tener por no escrita la condición sólo se aplicará cuando la condición sea objetiva y absolutamente imposible, pero no cuando el cumplimiento de la condición sea solamente difícil con respecto a determinada persona o con respecto al momento en que se hace la disposición. Criterio este que acogía el artículo 265-1 del proyecto de Compilación, según el cual --no se considerarán imposibles las potestativas cuya imposibilidad sea relativa con respecto al heredero o legatario favorecido por el testador o cualquier otra cuya imposibilidad fuera relativa al tiempo de otorgarse el testamento o codicilo, ni tampoco aquéllas cuyo cumplimiento ofrezca dificultad, aunque ésta sea importante--. Y la segunda prevención a tener en cuanta es la de que el referido artículo 792 C.c. se aplicará no sólo a las condiciones imposibles, sino también a las condiciones falsas, pues según la regla contenida en el Digesto 35, 1, 72-7 la condición falsa se tiene por imposible.

      Por cuanto hace referencia a las condiciones ilícitas, es decir aquellas condiciones que imponen realizar un acto u omisión reprobados por la ley o por la moral, el régimen jurídico de las mismas experimenta una interesante evolución. Conforme al Derecho romano 14 las condiciones imposibles se tenían por no escritas con el fin de atribuir eficacia a la disposición, pero se consideró que la regla no podía hacerse extensiva a las condiciones ilícitas que sólo podían cumplirse contraviniendo la ley o la moral, y con el fin de evitar esta contravención se preveía la posibilidad de remitir caso por caso el cumplimiento de la condición ilícita. Pero en una evolución posterior del Derecho romano esta remisión de la condición ilícita ya no se hace caso por caso, sino en virtud de una disposición legal (cfr. Digesto 28,7, 8-8), con lo cual llega a equipararse prácticamente el régimen de las condiciones ilícitas al de las imposibles.

      Este criterio de equiparación pasa al artículo 266-1 del proyecto de Compilación, en el cual se prevenía que --son nulas y se tendrán por no puestas las condiciones ilícitas impuestas a una institución de heredero o a un legado, pero sin que produzcan nulidad de estas disposiciones, a menos que el cumplimiento de dichas condiciones fuese el motivo determinante de la institución o del legado--. Regla esta que tampoco pasa al texto compilado, quizás porque se entendiera superflua, toda vez que a una solución muy semejante lleva el artículo 792 C.c, a cuyo tenor --las condiciones... contrarias a las leyes o a las buenas costumbres se tendrán por no puestas y en nada perjudicarán al heredero o legatario, aun cuando el testador disponga otra cosa--. Con todo debe notarse una diferencia de interés, y es la de que este artículo 792 C.c. impone, aun contra la voluntad del testador, tener por no escrita la condición ilícita; mientras que en la regla del artículo 266-1 del proyecto de Compilación la institución de heredero se tendría por ineficaz cuando la condición --por más que ilícita-- hubiese sido la determinante de la institución.

      Como particular manifestación de las condiciones ilícitas, suele hacerse referencia a las que afectan a la libertad de la persona para contraer matrimonio, y que reciben un diverso tratamiento por parte del legislador según las directrices demográficas imperantes en cada momento y lugar. Con respecto a las mismas se prevenía en el artículo 266-2 del proyecto de Compilación que --en las condiciones de no contraer matrimonio se estará a lo dispuesto en el artículo 793 del Código civil , pero será lícita la condición de no contraerlo con persona o personas determinadas, y la de no contraerlos si no la aprueban la persona o personas indicadas por el testador, siempre que en este segundo caso la condición fuere impuesta al viudo o viuda por su difunto consorte o por los ascendientes o descendientes de éste--. Este artículo tampoco pasa al texto definitivamente aprobado como ley, de suerte que con respecto a este tipo de condiciones rige hoy en Cataluña el mentado artículo 793 C.c, conforme al cual --la condición absoluta de no contraer primer o ulterior matrimonio se tendrá por no puesta, a menos que lo haya sido al viudo o viuda por su difunto consorte o por los ascendientes o descendientes de éste. Podrá, sin embargo, legarse a cualquiera el usufructo, uso o habitación, o una pensión o prestación personal, por el tiempo que permanezca soltero o viudo--.

      Otra particular manifestación de las condiciones ilícitas se encuentra en las denominadas condiciones captatorias, con respecto a las cuales se previene en el artículo 794 C.c. que --será nula la disposición hecha bajo condición de que el heredero o legatario haga en su testamento alguna disposición a favor del testador o de otra persona--. Con respecto a estas condiciones capatatorias aclaraba la proposición segunda del artículo 267 del proyecto de Compilación que --no tendrán este carácter las instituciones y los legados dispuestos entre dos personas por mutuo afecto y sin forma de condición--.

  3. La institución de heredero bajo término ingerto

    Según una regla contenida en el Digesto 35,1, 75 --dies incertus conditionem in testamento facit--. Pero pone de relieve la doctrina romanista 15 que no todo --dies incertus-- supone condición, sino únicamente el --dies incuertus an-- en cuanto por voluntad del disponente determina, no un retraso, sino una incertidumbre sobre si la disposición tendrá efecto. La doctrina catalana anterior a la Compilación daba como vigente esta regla en nuestro sistema sucesorio, con particular aplicación a los supuestos de institución de heredero post mortem alterius; y desde esta perspectiva señalaba que el --dies incertus quando-- en los testamentos tiene el valor de una condición, pues cuando se instituye heredero para después de la muerte de una determinada persona, la institución tiene el carácter de condicional, en el sentido de que la institución será ineficaz si el llamado premuere a la mentada persona 16.

    Pero en la práctica estas conclusiones no siempre se habían admitido. Así por ejemplo la resolución de 19 diciembre 1901, apartándose claramente de esta legislación y doctrina, proclama que --las instituciones de heredero a día cierto, o que indudablemente ha de venir, aunque ignore cuándo, como el fallecimiento de una persona, crean derechos transmisibles a los herederos de los instituidos desde el fallecimiento de los testdores, y consiguientemente, que aun cuando estos herederos fallezcan antes que el instituido como ususfructuario, transmiten el derecho a sus sucesores--. Pero la propia Dirección General en una posterior resolución de 12 mayo 1920 rectifica esta doctrina, y con mayor acierto proclama que --como dies incertus se incluía en la materia examinada el que necesariamente había de venir si se ignoraba cuando, y así lo entendieron los escritores clásicos de Derecho catalán, afirmando CÁNCER bajo la sanción de los más eminentes doctores de la Glosa (Variarum resolutionum, parte 1.a, capítulo 11-89), que el fideicomiso dejado a alguien para después de la muerte del gravado, encierra una condición tácita; la de que el fideicomisario sobreviva al primer llamado, porque si le premuriera, se extingue el fideicomiso; supuesto que este derecho no se transmite al heredero, pendente conditione, sino que se purifica en el gravado con la obligación de restituir (remanet penes gravatum)--.

    Los compiladores acogen el criterio tradicinal, y al efecto se previene en el artículo 111-3 que --el término incierto implica, en los testamentos, condición, salvo que pueda colegirse la voluntad contraria del testador--. El giro final --salvo que pueda colegirse la voluntad contraria del testador--, pone bien a las claras el carácter meramente dispositivo --y no imperativo-- del precepto; de suerte que ante cada caso concreto la primera misión que incumbe al intérprete será la de investigar la verdadera voluntad del testador con arreglo a los cánones generales en materia de interpretación de los actos --morits causa--. Pues si la voluntad del testador al hacer una institución bajo término incierto es la de retrasar la delación hereditaria hasta la llegada del término, la institución tendrá el carácter de suspensivamente condicionada, pues ya se sabe que la institución bajo condición suspensiva implica una delación retardada al cumplimiento de la condición. Mientras que si la voluntad del testador es la de que el llamado pueda convertirse en heredero desde la apertura de la sucesión, por bien que no pueda entrar en el disfrute de la herencia hasta que se cumpla el término incierto, la delación se produce entonces de forma inmediata y no diferida, y por tanto la institución hecha habrá de calificarse de institución hereditaria a término, que sólo podrá reputarse válida como sustitución fideicomisaria a término (argumento arts. 111 y 163). La regla del artículo 111-3 no tiene pues otra virtualidad que la de decidirse--en la duda-- por el carácter condicional de la insticuión hereditaria hecha bajo término incierto 17.

    Que a la institución bajo término incierto se le dé una u otra calificación, las consecuencias son importantes. Pues si el llamado bajo esta modalidad fallece antes de haber llegado el término incierto, caso de que la institución se califique de condicional, se aplicará el artículo 759 C.c. ; o sea que el llamado ningún dercho habrá adquirido sobre la herencia, y por tanto nada transmite a sus sucesores. Mientras que tendrá lugar esta transmisión si la institución tuviera el carácter de hecha a término, salvo la voluntad contraria del testador. O como decía el artículo 262-2 del proyecto de Compilación, en su proposición última, --en su virtud la institución de heredero dispuesta para después de fallecida otra persona, se entenderá otorgada bajo la condición de sobrevivirla el instituido--.

  4. Las disposiciones modales en la Compilación catalana

    El modo se define en términos muy precisos en el artículo 268-1 del proyecto de Compilación, redactado en los siguinetes términos: --el --modo-- permite al testador imponer al heredero y al legatario, o a sus substitutos, una carga, un destino o una limitación o prohibición de disponer, que por el fin al que responda no atribuye más derecho que el de pedir simplemente su cumplimiento, sin redundar éste en provecho directo del que puede pedirlo. Si el testador atribuyere algún derecho distinto del indicado, a favor de persona o personas determinadas, se estimará ordenado un legado u otra disposición por causa de muerte, y no un modo, aunque el testador empleare este concepto--. El referido proyecto de Compilación contenía una regulación muy completa del modo en sus artículos 268-271, que por causas muy poco justificadas desaparecen prácticamente del texto definitivamente aprobado como ley 18, el cual dedica a las disposiciones modales únicamente el artículo 111-4, quizás por pensarse en la inutilidad de las reglas del proyecto en méritos de lo prevenido en los artículos 797 y 798 C.c. Pero lo cierto es que estos artículos regulan el modo de una forma muy fragmentaria, de suerte que nada se hubiese perdido manteniendo los antes referidos artículos del proyecto, aun reconociendo que los mismos se producían en un lenguaje que tiene más de doctrinal que de legislativo.

    A la vista de esta fragmentaria regulación del modo en el texto compilado, y de acuerdo también con el carácter y finalidad de esta obra, no creo necesario hacer aquí un examen completo y sistemático de las disposiciones modales, que en todo caso tiene su lugar adecuado en el comentario de los artículos del Código civil referentes a la institución. Por ello me limitaré aquí a hacer algunas consideraciones sobre el artículo 111-4 y a apuntar algunas ideas sobre las soluciones que pueda ofrecer la tradición jurídica catalana para colmar las considerables lagunas que presenta la legislación general española con respecto al modo.

    El primer problema que con respecto a la institución se presenta es la de diferenciarla de otras figuras afines, pues el modo--tanto a nivel doctrinal como legislativo-- se presenta como u na institución de perfiles muy poco definidos. Así, y por cuanto hace referencia a la distinción entre el modo y la recomendación, se observará que el antes referido artículo 268-1 del proyecto de Compilación hablaba --con respecto al modo-- de --imponer-- al gravado una carga, y de este verbo --imponer-- claramente resulta que el modo supone un gravamen cuyo cumplimiento puede ser exigido por los medios que la ley ofrece; mientras que la recomendación carece de efectos jurídicos, y en todo caso obligará al gravado en la esfera de la moral. Dilucidar si la disposición testamentaria entraña un modo o una simple recomendación, es cuestión a resolver en cada caso concreto según las reglas sobre interpretación de los actos --mortis causa--. Para los casos de duda se prevenía en el artículo 268-2 del proyecto de Compilación que --en la duda acerca de si el testador ha impuesto un modo o una simple recomendación, prevalecerá esto último--.

    También presenta problemas la distinción entre el modo y la condición, incluso de carácter terminológico, pues en las fuentes romanas se habla a veces de condicio con referencia no sólo a la condición en sentido estricto sino haciendo extensivo el término a las disposiciones modales. Con base a lo prevenido en el Digesto 35, 1, 80 entiende la doctrina romanista 19 que la diferencia radica en que la condición suspensiva subordina el efecto a que se realice el evento previsto, mientras que la disposición sub modo produce sin más efectos, si bien el que recibe está obligado a satisfacer la carga. El antes referido artículo 268-2 del proyecto de Compilación se limitaba a prevenir que en la duda acerca de si el testador había impuesto una condición o un modo, prevalecería lo último; por bien que el artículo de referencia no ofrecía ningún criterio positivo al intérprete para distinguir estas dos figuras. La doctrina actual 20 pone de relieve que la distinción debe hacerse otorgando prevalencia por encima de todo a la voluntad del testador, y que para averiguar la verdadera voluntad del testador debe tenerse en cuenta que el modo, a diferencia de la condición suspensiva, presenta las siguientes características: no suspende la disposición (art. 797-1 C.c. ); lo dejado con carga modal puede pedirse, desde luego, pero con el deber de afianzar el cumplimiento o la devolución en caso de incumplimiento (art. 797-2 idem); lo dejado es transmisible a los herederos antes de cumplirse el modo (art. 797-2 C.c. ); es exigible su cumplimiento, y las personas legitimadas para pedir tal cumplimiento pueden, caso de incumplirse la carga, exigir la devolución de lo percibido, con sus frutos e intereses (art. 797-2 C.c. ); y finalmente en caso de imposibilidad, sin culpa o hecho propio del heredero o legatario obligados, deberá cumplirse el modo en términos análogos y conformes a la voluntad del testador (art.798-2 C.c).

    Por último interesa precisar brevemente la distinción entre legado y modo. El artículo 268-1 del proyecto de Compilación establecía la diferencia en estos términos: el modo implica para el gravado una carga, destino, limitación o prohibición de disponer establecida por el testador para que se cumpla, pero sin que tal cumplimiento redunde en provecho directo del legitimado para pedir el cumplimieno de la carga; mientras que --si el testador atribuyere algún derecho distinto del indicado, a favor de persona o personas determinadas, se entenderá ordenado un legado u otra disposición por causa de muerte, y no un modo, aunque el testador empleare este concepto--. Este artículo del proyecto tiene una considerable analogía con el parágrafo 1.940 del C.c. alemán; y con referencia al problema propuesto señala la doctrina germánica 21 que desde el momento en que existe alguien que pueda exigir para sí y en interés propio la prestación ordenada por el testador, existe un legado; y que en cambio se da el modo cuando efectivamente han de tener lugar prestaciones aun tercero, pero sin que éste haya de tener sobre ellas un derecho de crédito. Por tanto, y a diferencia del legado, nadie puede derivar derechos de las disposciones modales, sin perjuicio de que puedan, incluso las autoridades,exigir el cumplimiento de las mismas.

    Delimitado así el concepto de modo, interesa ahora considerar los problemas que presenta el cumplimiento de la disposición modal, y al respecto advierto que aquí se tratará únicamente del cumplimiento del modo impuesto al heredero, pues este es el supuesto que se contempla en el artículo 111-4, pues en este caso el heredero, desde el momento en que acepta (cfr. art. 98-1), debe cumplir las cargas impuestas por el testador, y entre ellas las cargas modales. A diferencia de la institución hereditaria bajo condición suspensiva, el instituido heredero con una carga modal puede aceptar inmediatamente la herencia a la que es llamado, pues el modo no implica supuesto alguno de delación diferida. Pero de esta aceptación inmediata de la herencia gravada con un modo deriva el artículo 797-2 C.c. una consecuencia, cual es la de que el heredero gravado o sus sucesores pueden venir obligados a prestar una caución que garantice el cumplimiento de la carga modal 22.

    Por cuanto hace referencia a las personas legitimadas para pedir el cumplimiento del modo, en el Derecho romano se dibuja ya la intervención del albacea y posteriormente la intervención de los magistrados cuando estuvieren en juego intereses públicos o incluso privados, así como la intervención de las autoridades eclesiásticas cuando el gravamen tuviera alguna finalidad piadosa 23. Esta era la doctrina prevalente bajo la legalidad anterior, y que recogía el artículo 269 del proyecto de Compilación, cuyo ap. 1.º prevenía que --podrán exigir el cumplimiento del modo: el albacea, el heredero respecto al modo impuesto a otros partícipes en la herencia; el legatario gravado con un legado sujeto al modo; el coheredero o colegatario en cuanto al modo impuesto a todos o a algunos de los coherederos o colegatarios, y las personas que al efecto hubiere designado el testador--. Añadía el ap. 2.º de este mismo artículo que --en los modos de fines benéficos o docentes incumbirá pedir su cumplimiento a la Autoridad administrativa competente, y si fuere de carácter piadoso al Diocesano que corresponda--; y finalmente se prevenía en el ap. 3.º del propio artículo que --en los casos previstos en los artículos 747 y 749 del Código civil , regirán las normas que estos preceptos establecen--. La Compilación se limita a encomendar a los albaceas, tanto universales como particulares, el cumplimiento de los modos ordenados por el testador (cfr. art. 236-4 y art. 237), pero falta toda prevención legislativa para los supuestos en que no exista albacea en la sucesión; y como que el mismo silencia se observa en el Código civil , me inclino por considerar vigente lo prevenido en el referido artículo 269 del proyecto de Compilación, por ser conforme con la tradición jurídica catalana.

    Cuestión relacionada con la anterior es la de tratar de qué medios podrá valerse el causante para asegurar el cumplimiento de las cargas modales. Por Derecho romano 24 era frecuente que el testador impusiera una multa a cargo del transgresor, que debía pagarse a un ente público, como pena por el incumplimiento de la carga; la desheredación del incumplidor (cfr. Digesto 28, 5, 44), la condicio iurisiurandi que cuando se perdonaba, el pretor obligaba al gravado a realizar lo que había sido objeto del juramento; y finalmente por medio del fideicomiso, cuando el modus se establecía en beneficio de una persona determinada. El artículo 797-2 C.c. ya se ha indicado que previene la posibilidad de que el heredero gravado con un modo pueda posesionarse de la herencia después de haberla aceptado y antes del cumplimiento de la carga modal, si bien en este caso puede exigírsele que afiance el cumplimiento del modo.

    El precepto es aplicable al actual derecho sucesorio catalán; pero no su proposición última en cuanto establece que en caso de incumplimiento de la carga, procederá --la devolución de lo percibido con sus frutos e intereses, si faltaren a esta obligación--, pues esta regla es incompatible con el principio semel heres, semper heres que aparece en este artículo 111-1. Por ello se previene en el ap. 4.ºdel propio artículo que --el incumplimiento del modo impuesto a la institución de heredero nunca podrá dar lugar a la resolución de aquélla, sin perjuicio de que, en dicho supuesto, pueda el testador gravarlo de sustitución fideicomisaria o establecer otras prevenciones--. De entre estas --otras prevenciones-- mencionaba el artículo 270-1 del proyecto de Compilación las de que --el testador podrá asegurar el cumplimiento del modo facultando a los albaceas para ejecutarlo, o mediante cauciones de cumplimiento, sanciones al obligado u otras medidas procedentes--. Y por cuanto hace referencia al fideicomiso, entendido aquí como medio para asegurar el cumplimiento del modo, supondrá imponer al gravado una sustitución fideicomisaria para el caso de incumplimiento de la carga, bien sea a favor del beneficiado con el gravamen si es una persona determinada, bien a favor de cualquier otra persona. En este último caso la subsistencia o no de la disposición modal a cargo del heredero fideicomisario deberá resolverse en cada caso concreto interpretando la probable voluntad del testador; si bien en este supuesto, y en atención a que el gravamen fideicomisario se creó precisamente para este caso de incumplimiento, creo que en la duda deberá entenderse que el heredero fideicomisario viene obligado a cumplir el modo en la misma forma que afectaba al primer instituido.

    Debe considerarse seguidamente el problema que se plantea cuando la carga modal sea de ilícito o imposible cumplimiento. La cuestión era poco clara en el Derecho romano; pero según la doctrina más autorizada 25 debe distinguirse aquí la relación existente entre disposición y modo según la determinación volitiva del disponente. Si la carga adopta la figura de disposición autónoma, o se trata de una disposición paralela a otra, la nulidad de una no influye sobre la eficacia de la otra, pues será nula la disposición imposible o ilícita, pero no aquélla a la que se haya añadido, pues se trata de una disposición que no puede realizarse (cfr. Digesto 28, 5, 46). Y si, por el contrario, la disposición era simplemente medio para conseguir el cumplimiento del gravamen, la caida de éste suponía la caida de toda la disposición: cfr. Digesto 31, 31.

    Esta distinción basada en la relevancia que por voluntad del testador tenía el modo con respecto a la institución, se recogía fielmente en el artícuulo 271-1 dei proyecto de Compilación, redactado en los siguientes términos: --el modo de cumplimiento imposible o ilícito se tendrá por no puesto, sin que ello implique ineficacia de la institución de heredero o del legado a los que se hubiere impuesto, excepto si el cumplimiento del modo fue el motivo determinante de dicha institución--. Este artículo --desgraciadamente-- tampoco pasó al texto definitivamente aprobado como ley; de suerte que ante este vacío legislativo puede aventurarse la aplicación analógica al modo de lo prevenido en el artículo 792 C.c. relativo a las condiciones ilícitas e imposibles, con la consabida solución de tenerlas por no puestas, y por tanto dejando subsistente la institución --aun cuando el testador disponga otra cosa--. Pero esta solución de tener --imperativamente-- por no puesto el modo imposible o de ilícito cumplimiento choca con la tradición jurídica catalana y --lo que es más grave-- con la probable voluntad del testador, en todos aquellos casos en que el modo --por más que ilícito o imposible-- fue el motivo determinante de la institución. Por ello pienso que la relación entre institución y carga modal ilícita o imposible no debe establecerse en términos generales o abstractos, sino tomando como punto de partida la probable voluntad del testador en cada caso concreto, pues no se olvide que la imposición de una carga modal se deriva en último término de la libre voluntad del testador. Por ello me inclino a considerar que para la interpretación de esta voluntad testamentaria sigue teniendo decisiva importancia el antes transcrito artículo 271-1 del proyecto de Compilación, así como los precedentes romanos antes referidos.

    Interesa por último hacer algunas precisiones con respecto a la conmutación del gravamen modal. La conmutación del gravamen, según una autorizada opinión 26, --equivale a un cumplimiento sucedáneo, subrogado o equivalente a lo inicialmente ordenado referente a la sustanciaidad del modo dispuesto por el causante, el cual si bien haya resultado de imposible cumplimiento en sus estrictos, idénticos y exactos términos empleados por el creador del modo, no obstante resulta susceptible de ser cumplido, y efectivamente lo es, generalmente si no en los mismos términos empleados y queridos por el disponente, en otros distintos términos los más análogos y conforme a los originariamente ordenados--.

    Esta conmutación del modo no se admite originariamente en el Derecho romano, en aras al máximo respeto a la voluntad del difunto. Pero posteriormente se inicia una práctica administrativa imperial favorable a la conmutación del gravamen cuando lo justificaban las circunstancias del caso. Esta práctica administrativa, según la doctrina romanista 27, se basa en los siguientes criterios: 1) la conmutación se admite sólo en el caso de disposiciones a favor de entes públicos o dirigidas a un fin de carácter público, pero no en el caso de disposiciones dirigidas a favorecer intereses privados; 2) puede tener lugar sólo si el disponente no hubiera previsto el caso de no satisfacerse el gravamen; 3) se admite la conmutación aunque el fin sea lícito y posible, al objeto de destinar lo que se haya entregado para fin de mayor utilidad pública; y 4) la conmutación opera de manera que siempre se recuerde el nombre y la manuficiencia del disponente.

    El Código civil admite en todo caso--es decir tanto en los casos de disposiciones de interés público como privado-- la conmutación del modo, pues según su artículo 798-1 --cuando sin culpa o hecho propio del heredero o legatario, no pueda tener efecto la institución o el legado de que trata el artículo precedente en los mismos términos que haya ordenado el testador, deberá cumplirse en otros, los más análogos y conformes a su voluntad--. Con referencia a la exégesis de este artículo, me remito a cuanto se dice en el lugar correspondiente de esta obra. Ahora sólo debo añadir la oportunidad de relacionar dicho precepto con las prevenciones que se contenían en el proyecto de Compilación relativas a la conmutación de las cargas modales, en cuanto que el proyecto recogía la tradición jurídica catalana y las prácticas comúnmente seguidas. En tema de conmutación del modo dirigido a satisfacer intereses privados, se prevenía en el artículo 271-2 del referido proyecto que --no se considerará imposible el cumplimiento del modo cuando pudiera conseguirse la misma finalidad querida por el testador, aunque en medida inferior o en términos distintos a los que el mismo hubiere establecido. En estos casos, a petición de la persona gravada con el modo o de cualquiera de las personas con derecho a exigir su cumplimiento, el Juez de Primera Instancia competente según el artículo 376 podrá decretar en expediente de jurisdicción voluntaria la conmutación o conversión del modo--. Y por cuanto se refiere a la conmutación de las cargas modales establecidas en interés público, se prevenía en el artículo 271-3 del mismo proyecto que --cuando el modo sea de carácter benéfico o docente acordará dicha conmutación o conversión la Autoridad administrativa competente, y si fuere de carácter piadoso el Diocesano correspondiente. En ambos casos procederá también la conmutación o conversión cuando entrañe grave dificultad el cumplimiento del modo en los términos establecidos por el testador o si, modificándolos, pudiere lograrse utilidad mucho mayor--.

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    N O T A S

    * Serrahima i Bofill, --La institució d'hereu amb condició suspensiva-- en Miscelánia Borrell i Soler. Barcelona 1962, pág. 423 y ss.; Roca Sastre, --El término incierto implica, en los testamentos condición, salvo que pueda colegirse la voluntad contraria del testador-- en R.J. C., 1970 (n.º extraordinario), pág. 333 y ss.

    a Precedentes. Digesto 28, 5, 88: --ei, qui solvendo non est, aliquo caso evenit, ut et servus cum libertate heres existat, et praeter ea alius heres adiiciatur, veluti si servo cum libertate herede instituto ita adiectum sit: si mihi Stichus heres erit, tunc Titius quoque heres esto; nam Titius, antequam Stichus ex testamento heres extiterit, heres esse non potest; quum autem semel heres extiterit servus, no potes adiectus efficere, ut, qui semel heres extitit, desinat heres esse--; Instituta 2, 14, 12: --heres pure sub condicione institui potest: ex certo tempore, aut ad certum tempus non potest; velui, post quinquennium, quam moriar, vel ex Calendis illis, vel usqus ad Calendas illas heres esto. Denique, diem adjectum haberi prosupervacuo placet, et perinde esse: acsi pure haeres instituts esset--. Proyecto de Apéndice de 1930, artículo 268: --en una misma sucesión universal no podrán concurrir simultáneamente herederos testamentarios y herederos legítimos, aunque el testador no haya dispuesto de toda la herencia, ni los de una clase pueden reemplazar a los de la otra. El que es heredero lo es siempre, y el que llega a serlo por el cumplimiento de una condición suspensiva, adquiere la herencia con efecto retroactivo a la muerte del testador. En consecuencia, se tienen por no escritas las condiciones resolutorias y los plazos que darían lugar a que los herederos testamentarios reemplazasen a los intestados o viceversa; y sólo tendrán eficacia si se disponen para crear un fideicomiso. La herencia testamentaria se defiere a los herederos a la muerte del testador; con excepción de la sujeta a condición suspensiva, que se defiere al cumplirse la condición. Las disposiciones captatorias son nulas y anulan lo captado por ellas. Se dirá captatoria la institución dispuesta con la condición de que el instituido u otro deban, a su vez, instituir heredero o dejar algún legado al testador o a otro. No tendrán la consideración de captatorias las instituciones recíprocas dispuestas entre dos personas por mutuo afecto y sin forma de condición. Las herencias, los legados y los fideicomisos dispuestos con condición suspensiva no pasan al heredero del favorecido que falllece pendiente la condición--. Proyecto de Compilación artículo 246: --el que es heredero lo es siempre. En las instituciones de heredero se tendrán por no puestos el término suspensivo y el resolutorio, y la condición resolutoria. El instituido heredero bajo condición suspensiva, que una vez cumplida ésta acepte la herencia, la adquirirá con efecto retroactivo al tiempo de la muerte del testador--; artículo 262: --la institución de heredero bajo condición suspensiva no surtirá efecto si ésta no llega a cumplirse, y también si el heredero fallece mientras penda el cumplimiento de la condición, sin que en este caso adquieran sus herederos derecho alguno a la herencia. El término incierto implica condición en los testamentos, salvo voluntad distinta del testador. En su virtud, la institución de heredero dispuesta para después fallecida otra persona se entenderá otorgada bajo la condición de sobrevivirla el instituido--; artículo 270: --el testador podrá asegurar el cumplimiento del modo facultando a los albaceas para ejecutarlo, o mediante cauciones de cumplimiento, sanciones al obligado u otras medias procedentes. No se entenderá propiamente constituido un modo si el testador lo asegurare haciendo de su cumplimiento condición suspensiva de la institución de heredero o del legado. El testador podrá imponer un fideicomiso al heredero instituido o al legatario gravados con un modo en previsión de que se incumpliere por causa a éstos imputable. En materia de legados podrá asegurarlo haciendo de su incumplimiento condición resolutoria del legado gravado. El incumplimiento por culpa del legatario sujeto al mismo dará acción a la persona gravada por el legado para repetir la cosa legada entregada, siempre que demostrare que el cumplimiento del modo fue el motivo determinante del legado. Al gravado con un modo no cumplido todavía por su culpa, que ejercite alguna acción fundada en su carácter de heredero o legatario, podrá oponérsele, con efectos suspensivos de la acción, la excepción de modo incumplido--.

    1 Véase Marti i Miralles, Principis del dret successori, cit., pág. 37 y ss.

    2 Véase en este sentido Biondi, Su cesión testamentaria y donación, cit., pág. 575 y ss.

    3 Véase en este sentido Biondi, Su cesión testamentaria y donación, cit., pág. 575 y ss.

    4 Véase Servat Adua, Conjeturas sobre la institución de heredero, según la doctrina del Cardenal Mantica en R.J.C, 1953, pág. 26.

    5 Véase Coll y Rodes, Consideracions y normes generals, sobre la successió voluntaria a titol universal, cit., en R.J.C, 1912, pág. 360.

    6 El proyecto de Apéndice de 1930 parecía vislumbrar tal solución, pero se quedaba a medio camino; pues en vez de convertir la institución de heredero a término o bajo condición resolutoria en un fideicomiso, establecía que el término o la condición resolutoria puestos a la institución de heredero --sólo tendrán eficacia si se disponen para crear un fideicomiso-- (cfr. su art. 268-1).

    7 Según la resolución del 1o octubre 1895 se caracteriza la condición suspensiva por el hecho de que deja en suspenso los derechos que asisten al heredero hasta que cumplida la condición, adquiera plena eficacia.

    8 Rectamente hace notar Serrahima i Bofill (véase La institutió d'hereu amb condició suspensiva, cit., pág. 426) que la institución de heredero bajo esta modalidad --no deixa l'heréncia sense hereu, encara que la institució no tingui efectivitat --i l'heréncia per tant no es defererxi-- mentre la condició no es compleix. No es exacte de dir que en tal cas no hi ha hereu; el que cal dir és que no se sap si hi ha hereu--.

    9 Sobre este punto véase también Serrahima i Bofill, La institución d'hereu amb condicó suspensiva, cit., pág. 433 y ss.

    10 Véase Biondi, Sucesión testamentaria y donación, cit., pág. 550 y ss.

    11 Sobre cumplimiento de la condición impuesta al heredero de cambiar su primer apellido por el del causante de la sucesión véase la S. de 11 diciembre 1924.

    12 Véase Biondi,Sucesión testamentaria y donación, cit., pág. 550 y ss.

    13 Véase Biondi,Sucesión testamentaria y donación, cit., pág. 561 y ss.

    14 Véase Biondi,Sucesión testamentaria y donación, cit., pág. 567 y ss.

    15 Véase Biondi, Su cesión testamentaria y donación, cit., pág. 578 y ss.

    16 Véase Marti i Miralles, Principis del dret successori, pág. 71 y ss.

    17 Como ha puesto de relieve Vercíer Garau (véase Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, cit., tomo XXX-1.º, pág. 307) --en el sistema sucesorio de la Compilación balear (y lo mismo para la catalana) las indicadas instituciones --post mortem usufructuarii-- se han de calificar de instituciones condicionales y sólo por excepción cuando y siempre que así resulte de la verdadera intención del testador, que predomina sobre las palabras empleadas, de instituciones a término. O sea el --diex incertus-- implica condición y por excepción término incierto.

    18 Los referidos artículos se incluían en un capítulo del proyecto intitulado --de las formas de designación de herederos, legatarios y substitutos, y de las condiciones y modos--, que fue objeto de considerables mutilaciones. Al respecto explicitan Faus-Condomines (véase Compilación del Derecho civil de Cataluña . Barcelona 1960, pág. 161) que --la Comisión de Códigos, al igual que la de las Cortes, no creyó oportuna la inclusión de esta materia en la Compilación, aun reconociendo que el estudio y esfuerzo que ello representaba sería elemento valiosísimo a tener en cuenta el día que se acometiera con carácter general la reforma del C.c--.

    19 Véase Biondi,Sucesión testamentaria y donación, cit., pág. 580 y ss.

    20 Véase Vallet de Goytisolo. --El modo testamentario-- (comentario a las SS. de 4 junio y 18 diciembre 1965) en Estudios de derecho sucesorio, cit., tomo I, pág. 473 y ss.

    21 Véase Kipp - Coing,Derecho de sucesiones, cit., tomo V-l.º, pág. 56.

    22 Según la opinión prevalente esta fianza o caución ex artículo 797-2 C.c. deben prestarla tanto el heredero --sub modo-- como sus sucesores; véase al respecto Torralba Soriano, el modo en el Derecho civil. Madrid 1967, pág. 229 y ss.

    23 Véase Biondi, Su cesión testamentaria y donación, cit., pág. 582 y ss.

    24 Véase Biondi, Su cesión testamentaria y donación, cit., pág. 582 y ss.

    25 Véase Biondi,Sucesión testamentaria y donación, cit., pág. 585 y ss.

    26 Véase Roca Sastre, La conmutación modal (discurso de recepción como Doctor Honoris Causa de la Universidad de Barcelona). Barcelona 1972.

    27 Véase Biondi,Sucesión testamentaria y donación, cit., pág. 586 y ss.