Artículo 108
| Autor | Vicente Guilarte Zapatero |
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OCIOSIDAD DEL PRECEPTO
En rigor y de acuerdo con cuanto ha sido expuesto en el comentario al artículo 106, el 108 resulta innecesario, ya que, aun sin su existencia, se concluiría asimismo que ninguno de los derechos que contempla puede ser objeto de hipoteca. Si únicamente pueden serlo los de naturaleza real que, recayendo sobre inmuebles, tengan la condición de enajenables, resulta claro que los contemplados en la norma son inidóneos para soportar el gravamen hipotecario al no ser transmisibles o enajenables. No obstante, el legislador hipotecario de 1944-1946, siguiendo la pauta marcada por las leyes anteriores, mantiene el precepto, si bien, a diferencia de éstas, reduce los supuestos de no hipotecabilidad a los tres que enuncia, persuadido de la necesidad o de la conveniencia de prohibir de modo explícito la constitución de hipoteca sobre ellos, a pesar de ser derechos reales inmobiliarios, y alejar así cualquier duda que pudiera suscitarse al respecto. Por otra parte y desde una perspectiva general, la exégesis de esta norma, en su redacción actual, no ha planteado cuestiones interpretativas de entidad, por lo que parece suficiente aludir de modo conciso al sentido y a las razones que justifican, en cada caso, la solución adoptada.
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INIDONEIDAD DE LAS SERVIDUMBRES PARA SER HIPOTECADAS. EXCEPCIÓN QUE ESTABLECE LA NORMA
Las servidumbres prediales, a las que como admite la doctrina se refiere la norma(1), no pueden ser hipotecadas con independencia del predio dominante porque, de acuerdo con la opinión generalizada, su condición de inseparables de los predios a que están incorporadas implica asimismo que institucionalmente son inalienables separadas de aquéllos(2). De modo que la hipoteca del fundo dominante implica la del sirviente, como la enajenación de aquél supone la de éste(3). Por ello, la consideración de la servidumbre predial como elemento y utilidad integrados en el fundo, supone que, hipotecado éste, aquélla queda sujeta también a la garantía, sin necesidad de constancia alguna(4).
Como excepción a la doctrina acogida en la norma, ésta permite hipotecar la servidumbre de aguas, acogiendo el criterio mantenido al respecto por la primera Ley Hipotecaria, que seguía en este punto el de las Partidas(5), si bien la doctrina actual considera que la excepción se explica por la naturaleza transportable o movible del agua(6). Presupuesta, pues, la teórica posibilidad de configurar el derecho de aguas privadas como servidumbre predial, de conformidad con lo previsto en el artículo 76.3.° del Reglamento Hipotecario, la norma que se comenta faculta al titular activo de dicha servidumbre para hipotecarla. Sin embargo, la Ley vigente de 2 agosto 1985, al admitir sólo la propiedad privada del agua con carácter residual, carácter accesorio de la finca en que se encuentran y destinada exclusivamente al servicio de ésta, resultará muy difícil que una finca, mediante servidumbre predial, se beneficie del agua situada fuera de ella(7).
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EL USUFRUCTO LEGAL Y SU HIPOTECABILIDAD
Tampoco serán hipotecables, de acuerdo con lo que establece el número 2.° del artículo 180, «los usufructos legales, excepto el concedido al cónyuge viudo por el Código civil». Así pues, la norma contiene una regla general que prohibe hipotecar los usufructos legales y una excepcional que concretamente permite constituir el gravamen sobre el usufructo correspondiente al cónyuge viudo conforme a lo previsto en los artículos 834 y siguientes del Código civil. La apuntada norma general prohibitiva, negando la hipotecabilidad de los usufructos legales, la fundamenta la doctrina en que en éstos no hay un valor patrimonial que individualmente corresponda al titular del usufructo, sino que se caracterizan por la atribución al usufructuario de un conjunto de facultades encaminadas sobre todo al cumplimiento y obtención de determinados fines que trascienden de los intereses particulares de las personas a quienes se otorgan(8). Tales consideraciones llevan a negar a los usufructos legales la condición de transmisibles y enajenables y, en consecuencia, su hipotecabilidad(9).
Asimismo, la doctrina se muestra conforme al entender que la solución del precepto es aplicable no sólo a los usufructos que, antes de su reforma, contemplaba el Código civil como legales(10), sino también a todos los de la misma especie reconocidos en las legislaciones forales y que si tales...
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