Artículo 107

AutorVicente Guilarte Zapatero
  1. CONSIDERACIÓN GENERAL SOBRE EL PRECEPTO

    El artículo 107 se refiere a distintos supuestos en los que, con escasas excepciones, la naturaleza y caracteres propios del derecho gravado imponen inevitablemente la subordinación de la hipoteca a determinadas limitaciones que, sin necesidad de previsión legal alguna, configuran su ámbito objetivo por la aplicación de los principios nemo dat quod non habet, nemo plus iuris in alium transferre potest, quam ipse habet y resoluto iure concedentis, resolvitur ius concessum. Consecuentemente, como se ha indicado en el comentario del artículo 106 (ap. II), al examinar la fórmula utilizada por la ley para precisar los bienes susceptibles de hipoteca, el legislador podía haber prescindido del precepto que se comenta; sin embargo, nuestra primera Ley Hipotecaria, en su afán de disipar cualquier duda sobre la materia, consideró preferible declarar expresamente la hipotecabilidad de los bienes enumerados en el artículo 107, criterio que, como se ha visto, se sigue también por el legislador de 1944-1946.

    El artículo actual reproduce en su conjunto el de la Ley de 1861, que ya había experimentado algunos cambios introducidos por las leyes posteriores, con las siguientes diferencias:

    1. a Desaparece ahora de la norma la calificación de «hipotecas con restricciones», atribuida anteriormente a las contempladas en el precepto.

    2. a Éste, en su redacción actual, prescinde con buen criterio del supuesto de hipoteca del edificio construido en suelo ajeno, prevista en el apartado primero del artículo derogado.

    3. a Se sustituye el apartado segundo del precepto anterior, relativo al supuesto de hipoteca del derecho a percibir los frutos en el usufructo, por el de la del derecho de usufructo, contemplada en el número 1.° de la disposición vigente.

    4. a Respecto de la hipoteca de los bienes anteriormente hipotecados, del número 4.° anterior y 3.° actual, se suprime en éste el inciso final de aquél que señalaba «siempre que quede a salvo la prelación que tuviere para cobrar su crédito aquel a cuyo favor esté constituida la primera hipoteca».

    5. a En cuanto a la hipoteca de los derechos de superficie, pastos, aguas, leñas y otros semejantes de naturaleza real (apartado quinto del artículo anterior y núm. 5.° del vigente), se prescinde de la parte final de aquel en el que se admitía el gravamen «siempre que quede a salvo el derecho de los demás partícipes en la propiedad».

    6. a El número 6.° actual, que se corresponde con el sexto anterior, relativo a la hipoteca de las concesiones administrativas, no subordina la posibilidad de la garantía a que la explotación de aquéllas sea superior a diez años.

    7. a El precepto vigente no alude al supuesto contenido en el apartado séptimo del derogado que se refería a la hipoteca de los bienes pertenecientes a personas que «no tienen la libre disposición de ellos».

    8. a Si bien en la norma actual y en la anterior la declaración de hipotecabilidad de la hipoteca voluntaria se formula en idénticos términos, debe advertirse que ahora se recoge en el número 4.° y antes en el apartado octavo.

    9. a Frente a la regulación conjunta de la hipoteca de los bienes vendidos con pacto de retroventa y la del derecho de retracto, contenida en el apartado noveno del artículo derogado, el actual contempla separadamente cada una de ellas en los números 7.° y 8.°.

    10. En relación con la hipoteca de los bienes litigiosos (apartado décimo del precepto anterior y núm. 9.° del vigente) se suprime el inciso final preceptuando «sin que pueda (la hipoteca) perjudicar los derechos de los interesados en el mismo, fuera del hipotecante».

    11. En orden a la hipoteca de bienes sujetos a condiciones resolutorias, debe señalarse, por una parte, que, a diferencia de la ley anterior, que la contemplaba en el artículo 109, la actual la incluye en el número 10 del artículo 107; y, por otra, que en la regulación vigente no distingue según que la condición afecte a la totalidad de la cosa hipotecada o a parte de ella, ni alude a la solución procedente si el deudor adquiere el dominio absoluto de ella.

    12. El artículo 107 contiene ahora el nuevo número 11, relativo a la hipoteca de los pisos y locales en los casos de edificios constituidos en régimen de propiedad horizontal, inexistente, como es lógico, en la legislación derogada.

    Si bien las modificaciones introducidas en el artículo por la reforma de la Ley de 1944-1946 resultan acertadas, ha de subrayarse, sin embargo, que el precepto, de mantenerse, debió ser objeto de una reforma más profunda a fin de corregir los defectos y oscuridades de la regulación anterior, señaladas a lo largo de su dilatada vigencia por la doctrina y por las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado. De modo distinto, la Ley de 1944-1946 se limitó a introducir las modificaciones reseñadas, básicamente de carácter formal, y a reiterar en su aspecto sustancial el régimen recibido, con escaso y leves retoques, como se comprobará seguidamente.

  2. HIPOTECA DEL DERECHO DE USUFRUCTO

    1. Observaciones generales sobre esta hipoteca

      Es el primero de los casos respecto de los cuales la norma establece precisiones en cuanto a su hipotecabilidad. El artículo 107 de la Ley Hipotecaria de 1861 contemplaba, en su número 2.°, la posibilidad de hipotecar no el usufructo, sino simplemente «el derecho de percibir los frutos en el usufructo». Considerado éste, por nuestro antiguo Derecho, como personalísimo, tal y como se mantiene en algunos Ordenamientos actuales, y prohibida, por tanto, la enajenación del usufructo, se acudió «a la sutil distinción entre este derecho y el de percibir los frutos, para declararle hipotecable»(1). Una vez que el artículo 480 del Código civil admite expresamente la posibilidad de enajenar el usufructo, aunque sea a título gratuito, y declarada asimismo por los textos legales la hipotecabilidad general de los derechos reales inmobiliarios, enajenables e inscribibles, consideraba la doctrina que, aun antes de modificarse el precepto por la Ley de 1909, no existía ya obstáculo alguno para constituir hipoteca sobre el derecho de usufructo en su integridad y no sólo sobre el derecho a percibir los frutos, cuya naturaleza real era claramente discutible(2). La Ley Hipotecaria de 1909 ratifica el criterio doctrinal al modificar en tal sentido la redacción primitiva del artículo, que la vigente, después de la reforma de 1944-1946, mantiene en los mismos términos.

      No obstante alguna contraria y autorizada opinión, al negar la hipotecabilidad del usufructo en general y sostener que sólo cabe sujetar al gravamen el derecho a percibir los frutos (3), ha de concluirse que el objeto de esta hipoteca es, sin duda alguna, el propio derecho real de usufructo en su consideración global o conjunta, incluida, en su caso la posesión de su objeto, como entiende la doctrina dominante(4), ya que, en cuanto es transmisible, resulta hipotecable, como subraya la Resolución de 31 enero 1979, y en cuanto representa, además, un valor autónomo e independiente, aunque menor, del que corresponde al dominio. Así, la efectividad de la garantía dependerá del importe dinerario que, en función de su contenido, pueda obtenerse en la ejecución del derecho de usufructo hipotecado, una vez insatisfecha la obligación asegurada. Desde una perspectiva general, ha de subrayarse también, por una parte, que la hipoteca del usufructo no puede comprender más que aquello que corresponde al usufructuario, en virtud de la regla nemo dat quod non habet, pero tampoco menos, de modo que se proyectará sobre la totalidad de las variables facultades y con la misma extensión de éstas (y por supuestos deberes), que, en cada caso, integren el contenido del usufructo objeto del gravamen(5); por otra, que la hipoteca cuestionada, dada la temporalidad del usufructo, aparece también fatalmente subordinada a esta circunstancia, que el acreedor conoce, de forma que la misma puede incidir de manera decisiva en la eficacia de la garantía; y, por último, que, como se verá, no siempre entrará en juego la regla resoluto iure dantis resolvitur ius concessum, generalmente aplicable en materia propia de usufructo (y situaciones semejantes).

      La hipoteca de usufructo no sólo puede ser constituida por el titular del mismo, sino también por el titular del dominio, como ya reconoció la Resolución de 24 diciembre 1906 y posteriormente las de 17 y 27 mayo 1968. Respecto de la constitución de la hipoteca por el titular del pleno dominio, afectando sólo al usufructo, la doctrina en determinado momento aparecía dividida, al entender cierto sector que no existe obstáculo alguno para ello, ya que quien puede lo más puede lo menos y si el propietario puede constituir un usufructo a favor de otra persona, que es lo más, mejor ha de poder hipotecar el usufructo que es lo menos; mientras que, según otra opinión, el propietario nunca podrá hipotecar el usufructo, porque una de las características de este derecho es el recaer en cosa ajena, y el propietario, dueño de la cosa propia, nunca podrá tener en ella el usufructo y si no tiene este derecho, menos podrá hipotecarlo(6). Sin embargo, en la actualidad, predomina el criterio de admitir como indudable la posibilidad, en cuyo caso, las restantes facultades, no integradas en el usufructo, quedan al margen de la garantía y, de incumplirse la obligación asegurada, la ejecución de la hipoteca convertirá al rematante en titular de aquél en los términos y con la configuración previstos en el momento de constitución del gravamen, aunque deba entenderse nacido el usufructo en el momento de su adjudicación. En el supuesto, se entiende que la hipoteca queda «extinguida al fallecimiento del propietario hipotecante»(7).

    2. Funcionamiento normal de la hipoteca de usufructo

      Parece claro que, dada la temporalidad del usufructo y su ineludible extinción por transcurso del término por el que se constituye, más o menos cierto en cuanto al momento en que ha de llegar, el valor de su...

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