Artículo 1.763
| Autor | Juan Roca Juan |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Civil |
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CONSIDERACIÓN GENERAL
Establecido en el artículo 1.759 que el depósito puede «constituirse judicial y extrajudicialmente», y en el artículo 1.762 que el depósito extrajudicial es necesario o voluntario, este precepto que se comenta encierra dos supuestos distintos, y en el primer inciso algunos matices: Uno de estos matices es el ya señalado al comentar el artículo anterior, y que claramente explicaba el Proyecto de 1851 en el sentido de que, interviniendo el necesario consentimiento «no dé ocasión a él una calamidad». De manera que la ocasión en que se hace permite al depositante una libre posibilidad de elección de la persona del depositario, sin ser impelido a constituirlo por la imperiosa circunstancia, o por el cumplimiento de un deber legal, como ocurre en el necesario. El otro matiz que ofrece, posiblemente, este primer inciso del precepto, no consiste en la contraposición con el llamado depósito necesario, sino que aparece al ponerlo en relación con el artículo 1.758: En efecto, este último artículo alude al presupuesto de constitución de la situación jurídica de depósito que origina las obligaciones del depositario (que «uno recibe la cosa ajena con la obligación de guardarla y restituirla»), mientras que este artículo que comentamos, en su propia expresión literal alude a que la entrega se haga por voluntad del depositante. Claro que también contempla, implícita y necesariamente, la voluntad del depositario, que consiente en recibir el depósito asumiendo las obligaciones que conlleva.
Es decir, que voluntariamente recibe lo que voluntariamente se le entrega en virtud de un contrato. Por eso, el citado Proyecto de 1851 (art. 1.660) afirmaba que el depósito «propiamente dicho» es un «contrato», y el Código trata en este Capítulo del «Depósito propiamente dicho», que incluye «la naturaleza y esencia del contrato de depósito».
De manera que si la entrega se hace al depositario «por voluntad del depositante», y también aquel la recibe por su voluntad, es preciso que el deponente la entregue para que se le guarde y se le restituya lo que entrega, pero también que el depositario coincida en recibirla para asumir tales deberes. Esa coincidencia se produce en el contrato de depósito.
Lo que puede significar, y seguramente significa, que mientras el artículo 1.758 exige que el depositario reciba la cosa depositada como presupuesto inexcusable para que puedan nacer (o puedan, desde otro punto de vista, ejercitarse) los deberes inherentes a la posición de depositario, este artículo 1.763 alude al negocio por virtud del cual el deponente entrega y el depositario recibe la cosa, precisamente para guardarla y restituirla. El repetido Proyecto español de 1851 lo expresaba claramente: «El depósito voluntario se forma por el consentimiento recíproco del deponente y del depositario, sin que dé ocasión a él una calamidad» (art. 1.663).
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EL DEPÓSITO CONTRATO REAL
Lo anteriormente dicho conduce a la consideración del depósito como contrato, tradicionalmente catalogado como contrato real, cuya particularidad -común a esta categoría- consiste en que la entrega y la recepción de la cosa objeto del depósito tiene un valor constitutivo esencial, de perfeccionamiento; naturaleza de raíces romanísticas que se remontan a las obligationes re contracta, a partir de la época clásica, originándose la agrupación de los contratos reales 1. En general no bastaba el mero consentimiento para que se produjera el vínculo obligatorio, pues se exigía una «causa civilis obligandi», que en estos contratos consistía, precisamente, en la entrega de una cosa. La interferencia de las corrientes jusnaturalistas desvirtuaron un tanto la firmeza de la categoría, al centrar el poder constitutivo del vínculo obligatorio en el mero consentimiento, y aunque la categoría de los contratos reales se ha venido manteniendo, tiene carácter excepcional porque el sistema acogido en el Derecho moderno es, en líneas generales, diametralmente opuesto: El consentimiento basta para perfeccionar el contrato, y sólo en algunos se exige además, para su perfeccionamiento, la entrega de una cosa.
Reduciéndonos al depósito-contrato -sin que podamos intentar aquí una disgresión sobre los contratos reales en general- 2 cabe señalar la tendencia a separar el contrato en sí del elemento entrega de la cosa: Unas veces entendiendo que el contrato juega como «lex dationis», indicando el para qué se entrega, y teniendo por objetivo la custodia y restitución de la cosa, tales contratos no se conciben sin aquella. A diferencia de lo que ocurre en otros contratos, en los que la entrega funciona «solvendi causa», en los reales no basta el consentimiento para generar la obligación.
Otras veces se dice que, en general, toda entrega se hace «solvendi causa o conditionis implendae causa», por lo que cuando el contrato tiene por objeto la custodia de la cosa misma, la tradición no es necesaria para perfeccionar el contrato, sino sólo para el cumplimiento del presupuesto que hace posible la guarda y la restitución, porque nadie puede custodiar y restituir lo que no se le ha entregado. También se dice que la entrega de la cosa no es ya el fundamento del derecho y de la acción que nacen del contrato, sino sólo el elemento de la efectiva perfección del consentimiento, lo que a veces ha derivado a una concepción de la entrega como vehículo exclusivo que representa la voluntad contractual. La entrega constituye así la manera de hacer vinculante la voluntad explícitamente manifestada, con la consecuencia de que algunos elevan el requisito de la entrega de la cosa al rango de forma necesaria, en cuyo sentido el depósito sería un contrato formal.
Cierto que la entrega se incluye como elemento de la misma regulación de intereses que se propone el contenido del negocio (se quiere que se guarde la cosa) y sirve normalmente de dato interpretativo de la voluntad vinculante del depositario que asume los deberes de custodia y restitución (puesto que recibe la cosa)3, pero es también tesis muchas veces apuntada la de que bastando hoy el consentimiento para vincular a las partes al cumplimiento de lo que han convenido, la entrega de la cosa está -por así decirlo- fuera del contrato, y pertenece a la fase ejecutiva, funcionando como presupuesto necesario para que puedan tener efectividad las obligaciones del depositario.
Sin embargo, lo cierto es que el peso de la tradición romanista determina que, aunque como categoría excepcional, bajo la denominación de contratos reales, que exigen la entrega de una cosa para su perfeccionamiento, quedaran incluidos todos aquellos contratos de los que nace la obligación de restituir, la misma cosa, o la misma cantidad de cosas iguales. Y así, el contrato de depósito exige para su perfección la entrega de la cosa depositada. A veces se habla de tradición fingida, cuando la cosa está ya en poder del depositario, pero es un mero expediente explicativo, rigurosamente formal (Vid. supra ad. 1.758).
El Código francés expresó el requisito de la entrega de la manera más categórica, al declarar que el depósito «no es perfecto más que con la tradición real o fingida de la cosa depositada» (art. 1.919), pero en tales términos no pasó al Proyecto de 1851, ni en el Código figura precepto tan tajante. Incluso los antecedentes de nuestro Derecho histórico (Fuero Real, Lib. I, Tít. II, ley 2, y Partida V, Lib. 1, Tít. XI), y singularmente la aceptación del principio espiritualista trazado por el ordenamiento de Alcalá, dieron lugar al precepto del artículo 978 del mencionado Proyecto español, que prevaleció en la Base 20 de la Ley de 11 mayo 18884. De aquí la declaración del artículo 1.258 del Código de que los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y que los autores, como García Goyena 5 y Falcón 6, lleguen a afirmar que ahora todos los contratos son consensuales, porque todos ellos obligan por el solo consentimiento. Y aunque sobre la base del artículo 1.758, y de éste que ahora se comenta, el depósito sigue considerándose como un contrato de perfeccionamiento «re», según el criterio tradicional, lo anteriormente dicho ha permitido a la doctrina poner en tela de juicio el carácter real del depósito, siquiera en un plano teórico, y en ocasiones la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha manifestado con un criterio un tanto ambiguo, y sin entrar en el tema, inclinándose en general por salvar el requisito de la entrega mediante la tradición fingida.
Así, en un caso en el que un deudor reconoció su débito y se constituyó en depositario de su importe, declaró que el contrato escrituario en el que un otorgante se declara deudor de otro por el importe de los salarios que el segundo devengó al servicio del primero y depositó en su poder con un interés a voluntad del deudor, es de depósito y no tiene el carácter de deuda personal de trabajo (STS, 7 febrero 1891), apreciando una tradición simbólica. En otro, transcribiendo una sentencia anterior (de 21 mayo 1896) declaró que «no es necesaria la tradición material para el perfeccionamiento del contrato de depósito, y como en el supuesto contrario se fundan los errores en la apreciación de la prueba e infracciones legales que se indican en el motivo segundo, no son de estimar» (STS, 26 noviembre 1941, Considerando 3.°); insistiendo en que no es necesaria la entrega material de la cosa, porque «basta la preexistencia de la misma en poder del depositario por cualquier otro título», -a lo que denomina depósito «brevi manu»- (STS, 29 octubre 1966, Considerando 3.° y 5.°); o tras declarar que los artículos 1.758 del Código Civil y 305 del de Comercio «no pueden entenderse tan en absoluto que no admitan la existencia del contrato de depósito sin que medie la entrega de la cosa depositada...», resuelve sin embargo, que el hecho de que en cierto documento «se consignara la palabra depósito, y que ella se menciona en los Considerandos de la Sentencia recurrida... dicha palabra seguramente está empleada con impropiedad...
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