Artículo 1.753
| Autor | Pascual Marín Pérez |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Civil |
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ENCUADRE SISTEMÁTICO DEL LLAMADO CONTRATO DE PRÉSTAMO SIMPLE
Lo primero que voy a tratar es del entronque sistemático de este contrato, pues mientras autores cual Castán 1, Albaladejo2, Díez-Picazo y Gullón 3 y otros, le tratan a continuación del comodato, otros como Puig Peña4, Santos Briz5 y los autores franceses en general, lo hacen siguiendo la primera tendencia, o sea, tratándolo a continuación de la compraventa y la permuta6.
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CONCEPTO DEL CONTRATO DE MUTUO
Define el profesor Albaladejo 7 el contrato de mutuo como el acuerdo de dos personas, mutuante y mutuatario, de que éste reciba de aquél en propiedad una cosa fungible (art. 1.753) para devolverle después otro tanto de la misma especie y calidad (art. 1.740-1.°).
Según los textos romanos, la palabra mutuo se derivó de «meum» y «tuum», en cuanto por este contrato lo mío se hace tuyo, o lo que es igual, se realiza una transferencia de propiedad. Algunos romanistas modernos tachan de rebuscada esta etimología y enlazan la voz «mutuum» con el verbo «muta-re», cambiar8. «Et quandoque nobis non eadem res, sed aliae ejusdem naturae e qualitatis redduntur: unde etiam mutuum appellatum est, quia ita a metibi datur, ut ex meo tuum fíat»9.
De las reminiscencias históricas hispánicas ya tratamos al comentar el primero de los artículos -el 1.740- a donde remitimos al lector.
Como dice Messineo 10, en correlación y en antítesis con el comodato, el mutuo es, desde el punto de vista económico, un préstamo de consumo) o sea, un préstamo que autoriza al mutuatario a hacer de la cosa un uso cualquiera; en lo cual se incluye también el poder extremo de consumo (o sea, de destrucción), y que los economistas suelen definir, como el intercambio entre moneda presente (dada por el mutuante) y la promesa de moneda futura (hecha por el mutuatario).
Del mutuo se han desgajado algunas formas de contratos de crédito, como el «reporto» del Derecho italiano, el descuento, la apertura de crédito y el anticipo, de los que trataremos después. Se han desgajado en el sentido de que el sustrato económico de tales contratos es el mismo del mutuo, pero las formas jurídicas son absolutamente diversas, toda vez que están provistas de caracteres peculiares para cada una de ellas.
A diferencia del comodato, en que la propiedad de la cosa sigue siendo del comodante (y da lugar a una obligación de restitución de especie), el mutuo (en cuanto perfeccionado) implica la transferencia (del mutuante al mutuatario: art. 1.814 del Código Civil italiano) de una determinada cantidad de dinero (mutuo pecuniario), o de otras cosas muebles fungibles: frutos, combustibles, mercaderías, a restituir después al mutuante, pero con la facultad para el mutuatario de restituirlas en equivalente («tantundem»), o sea, de entregar otro tanto de la misma especie y de la misma calidad (art. 1.813), en vez de las cosas mismas recibidas.
Por tanto, la transferencia de la propiedad de la cosa al mutuatario es efecto esencial del mutuo; que por eso, es acto de administración extraordinaria para el mutuante.
Y aquí, puesto que la liberación del mutuatario tiene lugar aun cuando, al vencimiento, transfiera él al mutuante el equivalente de las cosas recibidas, en rigor no hay restitución (al menos, en sentido jurídico), puesto que restitución implica necesariamente conservación y devolución de la cosa en su identidad (como ocurre en el comodato); más exacto sería hablar de entrega del equivalente.
El mutuo, además, echa sobre el mutuatario el riesgo del perecimiento y da lugar a una obligación de género.
Bajo este aspecto, el mutuo, formando un grupo con los otros contratos traslativos a título oneroso o gratuito (venta, permuta, donación, suministro traslativo, etc.), comparte la disciplina común, especialmente desde el punto de vista del poder del transferente (inexactamente llamado «capacidad» de dar en préstamo). Mutuante puede serlo quien tenga el poder de disposición sobre la cosa, precisamente porque la propiedad de ella, por efecto del mutuo, queda perdida para el mutuante.
Los Mazeaud 11 definen el mutuo o préstamo de consumo como aquel por el cual una persona, el mutuatario se obliga a devolver a otra, el mutuante, una cosa semejante a la cosa consumible y fungible que se le haya entregado para su uso.
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CARACTERES
El mutuo es unas veces gratuito, como el comodato; y otras veces, a título oneroso: la remuneración no transforma la operación en un arrendamiento de cosa; porque las cosas consumibles no son susceptibles de ser dadas en arrendamiento, por implicar el arrendamiento la obligación de devolver la misma cosa arrendada. De hecho, el mutuo es casi siempre a título gratuito, salvo cuando recae sobre dinero.
Al igual que el comodato, el mutuo es un contrato real que se perfecciona por la entrega de la cosa prestada; y puede ir precedido de una promesa de préstamo puramente consensual.
El préstamo de consumo, por no originar obligaciones en el momento de su formación, sino con cargo al prestatario, pero por ser susceptible de crearlas en el curso del cumplimiento con cargo al mutuante, se considera como un contrato sinalagmático imperfecto. Sin embargo, el contrato de préstamo en dinero es un contrato unilateral.
El préstamo de consumo no recae sino sobre cosas a la vez consumibles y fungibles.
Según palabras de Enneccerus 12, «es la transmisión de cosas fungibles o del valor de tales cosas al patrimonio del mutuatario con la estipulación de devolución de la misma cantidad de cosas de igual especie y calidad».
Puig Brutau13, dice que la etimología de la palabra mutuo es dudosa. Schulz califica de ingenua o tonta (silly) la explicación de Gayo 14: «mutuum appellatum, quia quod ita tibi a me datum est, ex 'meo tumm' fit». El mismo autor cree que «mutuum» derivaba de «mutare» y significaba cambio15.
En todo caso conviene destacar que en Derecho romano el «mutuum» no podía nacer si la propiedad del dinero o de las otras cosas fungibles no pasaba al receptor. El caso más simple se daba cuando el dueño de dinero lo entregaba a otro por «traditio mutui causa». La referencia a la causa de la tradición alude, como ya sabemos, a la existencia de una acción protectora del prestamista. Significaba que se trataba de un caso que no ofrecía duda, al plantearse, acerca de la procedencia del juicio16.
Además, era peculiar del Derecho romano lo que sucedía cuando el prestamista no era el dueño de las monedas entregadas. Por la regla fundamental que puede presumirse en la corriente expresión «nemo dat quod non habet», el «accipiens» no adquiría la propiedad y no existía, por tanto, contrato de mutuo. Incluso en el caso de que mezclara las monedas con su propio dinero y adquiriera la propiedad por efecto de las reglas de la confusión, o cuando la adquisición era resultado de la «usucapio», no existía una «condictio ex mutuo», sino una «condictio sine causa».
Pero el rasgo que aparece más revelador en la regulación romana del mutuo está en que no daba lugar a ninguna acción especial, sino que se trataba de la creación de un interés respaldado por las mismas acciones que amparaban el interés de quien entregaba indebidamente una cosa: la «actio certae creditae pecuniae» si se trataba de dinero entregado, y la «condictio triticaria», cuando se trataba de la entrega de otras cosas fungibles.
El contrato de mutuo aparece, pues, como un desplazamiento patrimonial que engendra la obligación de tener que restituir lo recibido. Lo demás que pudiera resultar del «mutuum», por ejemplo, la obligación de pagar intereses, no era resultado de la recepción de la cosa, esto es, no nacía «ex contractu mutuo», pues, por la razón procesal expresada, un contrato real sólo podía dar lugar a la obligación de devolver lo recibido o cosas de la misma clase y cantidad, sino que se fundaba en la celebración de una «stipulatio».
Estas ideas están en gran medida alteradas en Derecho moderno, como veremos después.
Como indican Colín y Capitant 17, los textos que el Código Civil francés consagra a este contrato -que son los arts. 1.892 a 1.904- sólo tienen, a decir verdad, una utilidad restringida, ya que son únicamente la reproducción de los principios generales, o definiciones y distinciones que ya hemos dado precedentemente al tratar del préstamo en general.
Por otra parte, el préstamo de consumo simple, es decir, gratuito, ni suscita dificultades ni ha motivado Doctrina legal -no así, como veremos, en el Derecho español-. Toda la atención se concentra sobre el préstamo en metálico a interés.
Los caracteres principales del contrato de mutuo o préstamo de consumo son:
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CONTRATO REAL
Ser un contrato real, según Santos Briz 18 ya que lo fundamental, según el tratadista citado es, como declara entre otras la Sentencia de 21 febrero 1956, que una de las partes entregue a la otra dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad. Sin embargo, Albaladejo 19, cree que puede ser no real, en el que el mutuante queda obligado a entregar la cosa al mutuatario. También Puig Brutau 20 estima que se trata de un contrato que puede tener carácter real o consensual. La diferencia entre ambas figuras estriba en que el contrato real sólo tiene en cuenta las obligaciones a cargo del prestatario, mientras que el consensual abarca asimismo una fase anterior e incluye la obligación de quien ha de entregar una cantidad en concepto de préstamo. El pretendido precontrato de contrato real de mutuo es un verdadero contrato consensual, pues carece de sentido entender que la obligación de entregar una cantidad en concepto de préstamo no forma una unidad con la obligación resultante de esta efectiva entrega cuando ambas obligaciones están previstas y reguladas en el contrato inicial. Castán21 cree que, por sus caracteres es el mutuo un contrato real, ya que sus efectos propios no surgen hasta que se realiza la entrega de la...
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