Artículo 1.102

Autor:Profesor Titular de Derecho Civil.
Cargo del Autor:Angel Carrasco Perera.
RESUMEN

I. Introducción.-II. Funciones del dolo.-III. Concepto de dolo.-IV. La mala fe.-V. Hecho propio.-VI. La renuncia a la acción de dolo.-VII. La culpa lata.

 
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  1. INTRODUCCIÓN

    1. La doctrina del Derecho civil escasamente se puede decir que haya elaborado una teoría sobre el dolo en el incumplimiento de los contratos. Esta teoría, por lo demás sorprendentemente uniforme -lo que viene a probar la ausencia de problematicidad-, ha sido en este ámbito doblemente tributaria. De un lado, porque el régimen del dolo en el cumplimiento de las obligaciones ha estado casi completamente construido sobre el modelo del dolo extracontractual. Y éste, a su vez, sobre la doctrina penalista de los elementos del delito.

    2. Esta afirmación se justifica con sólo considerar cuál ha sido tra-dicionalmente el cuerpo de la doctrina sobre el dolo. Las cuestiones a debatir han llegado a este campo ya planteadas desde la ciencia penal, y sólo ha tocado decidir por una u otra opción de las que se presentaban a examen. La doctrina del dolo se construye entonces por dos polaridades. La primera, sobre si el dolo exige (Vorsatzstheorie) o no exige (Schuldtheorie) consciencia de la antijuridicidad. En segundo lugar, si para el dolo basta la representación del resultado del acto (Vorstellungs-theorie) o es preciso igualmente un momento volitivo dirigido a este resultado (Willenstheorie). La exposición se suele completar y acabar con una clasificación -uniforme en todos casos- sobre los diversos tipos de dolo reconocidos (tipología proveniente también en este caso de la ciencia penal): dolo directo de primer grado, dolo directo de segundo grado, dolo eventual.

    3. Tanto en la doctrina civil como acaso en la misma presentación textual del artículo 1.102 del Código civil se suele partir de una precom-prensión no manifiesta, a saber: que los casos de dolo son excepcionales, o, al menos, estadísticamente muy inferiores a los supuestos de incumplimiento negligente. Nada más lejos de la realidad. Un examen de jurisprudencia española obliga al intérprete a admitir que la mayoría estadística de los incumplimientos son dolosos.

      La responsabilidad por negligencia tiene su sede propia, hoy como antaño, en el espectro de la responsabilidad por custodia, por daños a la cosa en las obligaciones de restitución o en el período previo (de conservación) que antecede al cumplimiento. Otro campo específico de responsabilidad, donde la negligencia encuentra lugar específico, lo constituye el incumplimiento de prestaciones de tipo profesional, sobre todo las que implican una obligación «de medios». Pero si el deudor no entrega la cosa debida (régimen de la mora), si incumple la obligación de hacer como resultado, si se incumple la obligación de no hacer o el estatuto del uso permitido sobre el bien ajeno, en estos casos el dolo encuentra su lugar propio. Basten dos ejemplos muy comunes: la mora en las obligaciones de dar rara vez deja de tener su causa en el dolo; la doble venta difícilmente es concebible sin dolo del vendedor (1).

    4. Si acaso puede resultar sorprendente la afirmación hecha anteriormente, más lo parecerá si se añade a continuación que en la inmensa mayoría de supuestos jurisprudenciales donde se plantean cuestiones de incumplimiento imputable, raramente se entran a valorar o discriminar los criterios de imputación que puedan concurrir, siendo así que en no pocos casos la presencia de un dolo del deudor es manifiesta.

      Incluso es así cuando el dolo que se podía predicar es el dolo incidental del vendedor en materia de vicios ocultos. Tampoco se paran consideraciones en estos casos sobre cuál es el criterio de imputación de este vendedor por los vicios de la cosa.

      La razón de esta indiferencia no es otra que la casi total irrelevancia del dolo en sede de incumplimiento de contratos. No se aprecian diferencias de régimen con la culpa, y las que normativamente existen (artículos 1.102 y 1.107) se relativizan de tal modo que en la práctica el criterio de imputación se hace insustancial, como se irá viendo en su momento. En el régimen de los vicios de la cosa (dolo precontractual del vendedor), la escasa atención al vínculo psicológico que el deudor tenga con el defecto imputable se explica porque el Tribunal Supremo ha superado la discriminación que en materia de indemnización de daños contiene el artículo 1.486 del Código civil entre el vendedor de buena fe y el que conoce el vicio. Hoy, en la praxis, el vendedor de «buena fe» responde por los daños que surjan de un vicio oculto.

      La irrelevancia casi total de diferenciar el dolo de otros criterios de imputación explica y justifica la escasa atención que aquél ha merecido en sede de cumplimiento de obligaciones, de contratos en general. Sencillamente, no resultaba precisa una teoría sobre el dolo. Lógicamente, otras son las necesidades y preocupaciones de la dogmática penal (2). A modo de ejemplo, en sede de contratos es completamente ocioso discutir -como se hace hoy en el Derecho penal- sobre si el error de derecho (de prohibición, en los penalistas) excluye o no el dolo [cfr. art. 6 bis, a), del Código penal ]; según los partidarios de una concepción finalista de la acción, el dolo no queda excluido, sino su pena atenuada; para los seguidores de una teoría causal del delito, el dolo quedaría excluido. Mas entre nosotros no cabrían términos para la polémica: el artículo 1.107 del Código civil no reconoce la existencia de un espacio entre el dolo y la culpa, donde pudiera existir lugar para una indemnización por dolo atenuado. En su momento, veremos que tampoco existe ni tan siquiera distinción real entre dolo y culpa a efectos indemnizatorios.

    5. Resulta preciso liberarse en régimen de contratos de las ataduras de una dogmática del dolo construida sobre el modelo del daño injusto. Lo que no se hace comúnmente, y se prueba con los ejemplos usuales que ilustran la teoría general del dolo (fundamentalmente todos de daño extracontractual, cuando no de delito). En la responsabilidad extracon-tractual es lógica la excepcionalidad del dolo. Si éste se define como propósito voluntario (no importa ahora cuál sea la intensidad exigida), este propósito sólo puede versar sobre el hecho típico que funda la responsabilidad, el daño injusto a tercero. Si el inquilino derriba negligentemente un tabique, y se daña al vecino, no hay responsabilidad por dolo frente a éste, pues el propósito no se vinculó al hecho típico dañoso. Pero es claro que hay incumplimiento por dolo frente al arrendador.

      Lógicamente, en responsabilidad extracontractual el dolo sólo puede versar sobre la fuente de responsabilidad, como voluntad determinada al daño. Por esta razón, el dolo extracontractual casi necesariamente será un dolo perverso, y, casi siempre, delito.

    6. En la doctrina del Derecho común no había propiamente espacio para el dolo en el cumplimiento del artículo 1.102 del Código civil . Una doctrina «moral» del dolo se presenta como jurídicamente irrelevante. En efecto, el dolo quedaba definido a través de una contraposición. El dolo in bonam partem sumptus, calificado como dolo bueno, propio del hombre prudente y sagaz, lo que para el Derecho es mayormente carente de significado. El dolo in malam partem sumptus siempre se equiparó al dolo malo. Sus elementos constantes, la calliditas (callar defectos), la fallacia (engaño con palabras), la machinatio (definida por sí sola). En cualquier caso, cualificado como perverso (3). Tal era así, que el dolo que a tenor de la Ley única Codex 7, 47, excluía toda facultad de moderación por obra del Juez, resultaba ser precisamente este dolo malo, la voluntad perversa (4).

    7. Resulta no poco curioso que lo que se puede considerar como doctrina jurisprudencial sobre el dolo se haya elaborado en una serie de sentencias que no sólo nada tienen que ver con problemas de indemnización, sino que además se referían a comportamientos vinculados a un hecho propio, o para los que la norma sólo exige un hecho propio como condición de un efecto jurídico. Esta doctrina, sobre la que después volveremos, se ha creado con motivo de pleitos contra un arrendatario, para el que se pretende la resolución y el desahucio por haber hecho obras en la cosa arrendada o haber transformado su destino inconsentidamente (5). Y además, una vez inducida por vía de doctrina en estos casos la existencia de dolo (siendo así que el esfuerzo era inútil, ya que la norma al caso sólo exige un hecho propio), no se obtiene de ello ninguna consecuencia indemnizatoria.

    8. Desviándonos de un punto de vista moral, perfectamente respetable pero inservible en sede de contratos, el dolo en los contratos es enteramente explicable por razones económicas que nada tienen que ver con motivaciones más o menos patológicamente condicionadas. La primera previsión es la ventaja de acudir al mercado, incumpliendo el contrato, cuando el margen de beneficios en este mercado es superior al esperable con dicho contrato. Es el dolo estratégico de quien incumple buscando una alternativa óptima: v. gr., vende por segunda vez a quien paga más caro; vende la finca arrendada en las condiciones del artículo 1.571 cuando la capitalización de la renta no iguala al precio especulativo de la propiedad en el mercado. Existe una segunda razón económica que explica el empleo de dolo: la propia conquista del mercado en situación de competencia, que exige del vendedor una conducta contraria a la buena fe; el vendedor mentirá sobre la cualidad del producto, engañará lo que pueda y le dejen sobre las bondades del bien. La tercera razón, en parte comprendida en las anteriores, la constituye la simple ma-ximización de beneficios mediante la reducción de costes; el constructor empleará materiales más baratos que los contratados, siempre que los incluyera como a su cargo en el precio de la obra; el empresario de mudanzas que se anunció a bajo precio para vencer la competencia no se presentará en casa del acreedor con cinco hombres, como prometió, sino sólo con dos. El arrendatario agotará hasta...

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