La Reforma del artículo 135: una alteración del Título Preliminar (Estado Social) por la puerta de atrás

AutorJosé Luis Rey Pérez
CargoProfesor Propio Adjunto de Filosofía del Derecho. Universidad Pontificia de Comillas de Madrid.
Páginas231-245

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I El modelo constitucional de estado de derecho

El modelo jurídico y político español del texto constitucional de 1978 responde a una forma constitucional de Estado. El Estado legislativo se caracterizaba por la supremacía de la ley que se consideraba además como la manifestación y la expresión de la voluntad general, de la voluntad democrática. No es que en el Estado legislativo hubiera ausencia de textos constitucionales, pero éstos se configuraban como normas jurídicas de fácil modificación, ya que las simples y sucesivas mayorías políticas podían alterar el texto constitucional. En los orígenes del sistema político contemporáneo se apreciaba ya una tensión entre Constitución y pueblo soberano: "quien sostenía la necesidad de refundar las instituciones políticas sobre la base de la voluntad popular terminaba inevitablemente, como en el caso de BENTHAM, por considerar la constitución como algo embarazoso, o quizás como una ficción construida para mantener vivos unos poderes, como los del rey y las aristocracias parlamentarias inglesas, irresponsables en esencia frente al pueblo. La constitución temía a la soberanía popular, y el pueblo soberano temía a la constitución"1. En el Estado constitucional, la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico y en los Estados de Derecho contemporáneos, no es meramente una norma procedimental, sino que recoge una serie de contenidos materiales, o dicho con otras palabras, una serie de contenidos de moralidad que positiviza en forma de derechos fundamentales2 y que no van a poder ser modificados por mayorías simples.

La Constitución se supone que es así, por un lado, la muestra más clara de la voluntad general, puesto que surge de un consenso especialmente cualificado que se pone de manifiesto en el momento constitucional, y es, al mismo tiempo, un consenso sobre determinados contenidos de moralidad que quedarían sustraídos al poder de decisión de la mayoría en el normal procedimiento legislativo. La Constitución posee, por tanto, un carácter paradójico: por un lado, es fruto de la decisión democrática de una amplia mayoría pero, por otro, parece limitar las decisiones de las generaciones venideras al sustraer la posibilidad de revisar, limitar o decidir sobre determinados contenidos, en concreto, sobre los derechos fundamentales. La Constitución aparece entonces como una norma que limita el poder de la democracia con la aparente justificación de proteger la misma democracia. GARZÓN VALDÉS ha utilizado en este punto una afortunada expresión: los derechos fundamentales constituyen el coto vedado a la decisión de la mayoría democrática3: "la Constitución es aquello sobre lo que no se vota; o mejor, en referencia a las constituciones democráticas, es

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aquello sobre lo ya no se vota, porque ya ha sido votado de una vez por todas, en su origen"4. Siendo así las cosas, al poder judicial se le atribuye la función de ser el garante de ese coto vedado produciéndose la tensión entre constitucionalismo y democracia porque, por un lado, no está del todo claro el alcance de los derechos incluidos en la Constitución y, por otro, esa tarea de garantía del poder judicial puede ser tachada de contra mayoritaria, puede ser vista como una sustracción al poder democrático; sin embargo tiene su justificación porque "el control de constitucionalidad es esencial e indispensable no sólo como instrumento de protección de los derechos de los individuos y de las minorías en relación con los posibles actos arbitrarios de los legisladores y de las mayorías políticas, sino también y sobre todo, con el fin de impedir que uno de los poderes, el más fuerte, que siempre es el poder legislativo, pueda aspirar a cubrir y representar todo el espacio de la constitución, identificándose con su fundamento primero, con el mismo pueblo"5.

Por tanto, el paso de un Estado legislativo a uno Constitucional de Derecho viene dado por el papel que en este último juega la Constitución no sólo como una norma que establece cómo deben ser tomadas las decisiones, sino también sobre lo que hay que decidir, como ha puesto de relieve FERRAJOLI6. Este cambio procede, sobre todo, de la incorporación de los derechos fundamentales al texto constitucional, lo que ha supuesto que los sistemas normativos ya no sean dinámicos sino que se convierten en sistemas mixtos7 en los que el examen de la validez no es únicamente formal sino que pasa a ser también sustantivo o de contenido. Al haberse incorporado aspectos materiales a la regla de reconocimiento, hay que analizar que las normas del sistema no vulneran ese contenido material presente en la citada regla. Y eso provoca, obviamente, que la interpretación juegue un papel relevante, porque ese contenido material que, necesariamente, se presenta de forma vaga y ambigua por las propias características del lenguaje natural y de los conceptos a la vez morales y jurídicos a los que se refiere, recogido en los valores, principios y derechos fundamentales hacen del razonamiento - y, por tanto, de la argumentación- una exigencia constitucional y provocan que la visión mecanicista de la interpretación como simple operación de subsunción esté superada8. Y es aquí precisamente donde el poder judicial adquiere relevancia, porque será él quien deba medir el alcance del contenido de la Constitución a partir de su tarea inter-

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pretativa. Como ha señalado Ls Pk o, "la Constitución ha significado un estímulo para el derecho judicial [... ] el problema que debe afrontar el juez ya no se limita a inferir si la norma es idónea para resolver un supuesto de hecho, sino que, con carácter previo, ha de preguntarse acerca de la propia legitimidad constitucional de la norma y de la solución más adecuada la luz de esa misma preceptiva constitucional"9.

En cualquier caso, la definición que se está haciendo del Estado constitucional, puede resultar un tanto inexacta porque, como todos los conceptos complejos, admite también variadas interpretaciones. MARISA IGLESIAS, por ejemplo, señala que es posible diferenciar entre un constitucionalismo político y uno humanista. El primero defiende que en el texto constitucional se recogen una serie de valores y principios en forma de derechos que surgen de concepciones éticas compartidas en la sociedad y cuyo alcance no va más allá de lo pactado por la comunidad política. Esto llevaría, de acuerdo con esta autora, a realizar interpretaciones literales y originalistas de los contenidos recogidos en la Constitución. En cambio, el constitucionalismo humanista considera que la Constitución es un mecanismo para hacer valer a nivel institucional una serie de valores de justicia que se consideran objetivos y universales y eso lleva "a que la distinción entre derechos de los ciudadanos y derechos humanos sea cada vez más fina [..] de otro lado, tiende a una lógica expansiva tanto en la interpretación de las cláusulas constitucionales como en la identificación de principios implícitos"10. En mi opinión, sin embargo, aunque partamos de un constitucionalismo político eso no significa que no se pueda hacer una interpretación del contenido de la Constitución, y en particular, de los derechos, de acuerdo con un criterio sociológico. Y es que el contenido de los derechos es muchas veces tan ambiguo que precisa una interpretación acorde con los tiempos para así cumplir con la finalidad del constituyente cuando los reconoció jurídicamente, una finalidad que también atiende al momento presente11, siempre que se mantenga fidelidad a los valores morales que subyacen a esos derechos.

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En relación con la democracia, el problema es que en el momento constitucional se atan las manos de las generaciones posteriores para decidir sobre esos contenidos que se han incluido en el texto constitucional y eso limita y amenaza el margen de lo que se puede decidir democráticamente. Ésta es la tesis que ha sostenido el ya citado Ernesto GARZÓN VALDÉS. Para él, la inclusión de los derechos en la Constitución supone levantar un coto vedado a la decisión de las mayorías. Los derechos funcionarían así como una especie de defensa o de blindaje de las minorías frente a una posible decisión mayoritaria que supusiese una restricción de sus derechos. Y precisamente en esta visión de los derechos como coto vedado es donde se pone más en evidencia la tensión entre constitucionalismo y democracia, entre derechos y democracia. La mayoría no puede decidirlo todo: "los derechos fundamentales, precisamente porque están igualmente garantizados para todos y sustraídos a la disponibilidad del mercado y de la política, forman la esfera de lo indecidible que y de lo indecidible que no; y actúan como factores no sólo de legitimación sino también y, sobre todo, como factores de deslegitimación de las decisiones y de las no-decisiones"12.

¿Cuáles serían entonces los rasgos que caracterizan el Estado constitucional? En primer lugar, la posición suprema que ocupa la Constitución en el ordenamiento, no sólo como norma superior que establece y define las instituciones, funciones y límites de los poderes del Estado y los procedimientos que éstos han de seguir, sino también como una norma que, al hacer esto, determina la esencia de ese Estado y, por ello, una norma que no puede ser fácilmente modificable pues es la que establece las reglas del juego. Un cambio de Constitución viene a ser un cambio de modelo político, especialmente cuando ese cambio afecta a contenidos que se protegen especialmente. En segundo lugar, esa norma no sólo incluye aspectos procedimentales, sino que reconoce también derechos, esto es, juridifica determinados valores morales como el respeto a la dignidad, la autonomía y libertad, la igualdad, la seguridad y la solidaridad en forma de derechos. En mi opinión, éste es el...

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