La ejecución hipotecaria de la vivienda arrendada. Estado de la cuestión en la normativa vigente (Con ocasión de la Sentencia del Tribunal Supremo 237/2003, de 17 de marzo)

AutorMartínez Escribano, Celia.
Páginas1901-1923

La STS 237/2003, de 17 de marzo, vuelve a tratar el problema de la ejecución hipotecaria de vivienda arrendada. Es ésta una cuestión que se ha venido planteando de modo reiterado ante los Tribunales y a la que la doctrina ha dedicado una particular atención. Asimismo, en la última década observamos, respecto de esta materia, cierta preocupación del legislador, cuyos principales exponentes son el artículo 13 de la LAU de 1994 y el artículo 661 de la LEC de 2000. Ante esta situación nos parece oportuno, a raíz de la citada sentencia, y dada la repercusión práctica, doctrinal y normativa de esta cuestión, realizar un estudio de la ejecución hipotecaria de la vivienda arrendada en el momento presente, poniendo de relieve las aportaciones y defectos de la nueva regulación positiva, tanto sustantiva como procesal, frente a la problemática que se venía suscitando con la legislación anterior.

1. Las relaciones entre arrendamiento e hipoteca
a) Situación anterior a la LAU de 1994

Las relaciones entre la hipoteca y el arrendamiento han sido durante mucho tiempo, y hasta la LAU de 1994, una importante preocupación para la doctrina 1 y la jurisprudencia 2, particularmente en los casos de arrendamiento posterior a la hipoteca, por la dificultad de conciliar los intereses contrapuestos que concurren en esta materia: de un lado, la efectividad del crédito hipotecario, y de otro, la estabilidad del arrendamiento.

En principio, parecería que la solución debía ligarse a un criterio puramente cronológico, de modo que el arrendamiento anterior a la hipoteca subsistiría con la ejecución de ésta, mientras que el arrendamiento posterior se extinguiría con ella. Si bien fue éste el criterio que mantuvo inicialmente nuestro Tribunal Supremo 3, tal planteamiento cedió posteriormente en favor del mantenimiento del arrendamiento en todo caso con apoyo en el reconocimiento de la prórroga forzosa del artículo 57 LAU de 1964, entendiendo que la sucesión aludida en el precepto alcanzaba también a los casos de ejecución judicial 4.

Tampoco faltaban en la doctrina autores 5 que, en esta misma línea, justificaban el mantenimiento del arrendamiento posterior a la hipoteca tras la enajenación forzosa. Pero frente a ellos se alzaba un importante sector doctrinal 6 que criticaba esta desorbitada protección de los arrendatarios. En líneas generales, entendían estos últimos que reconociendo la subsistencia del arrendamiento establecido sobre una finca hipotecada se abriría una clara vía al fraude de los acreedores hipotecarios, especialmente si la renta fuera muy baja. Para garantizarles el cobro de su crédito se había constituido una hipoteca sobre una finca que no se encontraba arrendada, y el establecimiento de un arrendamiento posterior que no se extinguiese con la ejecución hipotecaria provocaría un notable descenso de las posturas en la subasta, frente a las expectativas iniciales del acreedor hipotecario. Se estimaba preferible en estos casos que el arrendatario viera extinguido su derecho con la ejecución de la hipoteca, en la medida en que la necesaria inscripción de esta garantía real en el Registro de la Propiedad para su constitución la dota de una publicidad que la hace oponible frente al arrendatario. Éste pudo tener constancia de la existencia de la hipoteca cuando se estableció el arrendamiento, siendo consciente así del riesgo que asumía.

Aunque con menor repercusión, el arrendamiento anterior a la hipoteca también suscitó algunos problemas en el ámbito doctrinal. No había discusión en cuanto a la subsistencia de éste en el caso de ejecución hipotecaria de la finca, pero algunos autores 7 destacaron el perjuicio que se derivaba para el acreedor hipotecario que ignorase la existencia del arrendamiento no inscrito en el Registro de la Propiedad. Esta clandestinidad de los arrendamientos se veía favorecida además por la propia legislación hipotecaria, dados los particulares requisitos que exigía el artículo 2.5 LH para permitir la inscripción de los arrendamientos, y que han sido suprimidos con la LAU de 1994.

En la sentencia de 17 de marzo de 2003 parece adivinarse, aunque no se recoge de manera explícita, que los contratos de arrendamiento se concertaron con anterioridad a la constitución de la hipoteca sobre las viviendas.

En cualquier caso, esta circunstancia no reviste interés en el caso concreto porque la problemática no se suscita en orden a la subsistencia de los arrendamientos tras la ejecución hipotecaria. Sin embargo, de lo que sí se hace eco la sentencia (Fundamento de Derecho cuarto) es del inferior precio de remate que se obtiene en la subasta cuando los licitadores tienen conocimiento del arrendamiento del inmueble que se ejecuta. Y aunque no se realiza pronunciamiento judicial alguno sobre un posible fraude de la entidad deudora, lo que por otra parte produciría una incongruencia extrapetita de la sentencia, no podemos dejar de apuntar nuestra extrañeza por el hecho de que quien incumple la obligación de devolver un préstamo garantizado con hipoteca tenga recursos suficientes para adquirir como cesionaria de los derechos de los mejores postores en las subastas las viviendas ejecutadas. Casi sin lugar a dudas nos atrevemos a afirmar que algún oscuro fin se persigue, vinculado tal vez a la frustración de los intereses del acreedor hipotecario cuando obtiene un precio de remate inferior al esperado por el freno que supone para los licitadores al realizar las pujas la existencia de contratos de arrendamiento sobre viviendas que quizá el prestamista ignoró.

Tales prácticas fraudulentas acaso pudieran ser superadas, como veremos detenidamente al analizar los términos de la normativa vigente, restringiendo la subsistencia de los arrendamientos cuando tenga lugar la ejecución hipotecaria.

b) Arrendamiento e hipoteca con la LAU de 1994
1. Establecimiento de una regulación específica sobre la materia

La situación ha cambiado con la LAU de 1994, al ofrecer su artículo 13 una respuesta específica para esta cuestión, atendiendo a las diferentes circunstancias que pueden concurrir en las relaciones entre arrendamiento e hipoteca. Con carácter previo al análisis del régimen establecido en la norma, nos parece conveniente resaltar que según se haga prevalecer una figura jurídica u otra, se derivarán consecuencias distintas. Así podemos decir que de reconocerse la subsistencia del arrendamiento pese a la ejecución hipotecaria, se estaría dando un trato preferente a la estabilidad de la vivienda frente a la eficacia del crédito hipotecario, perjudicando con ello a las entidades financieras, principales prestatarias del mismo. Esto contribuiría a acentuar la dificultad de los particulares para acceder a la propiedad de las viviendas. Y optando por la extinción del contrato se fortalecería la seguridad que otorga la hipoteca al acreedor. No teniendo que soportar el adjudicatario el arrendamiento posterior, parece en principio que las posturas de los licitadores no se verían disminuidas respecto de las expectativas generadas al tiempo de constituirse la garantía real cuando el arrendamiento o no existía o existiendo, lo desconocía el acreedor hipotecario.

En el artículo 13 LAU de 1994 podemos anticipar ya que el legislador ha optado por una solución intermedia que no revela una clara preferencia en todo caso ni por la hipoteca ni por el arrendamiento, ya que según las circunstancias, este último se mantiene tras la ejecución hipotecaria o no.

El referido precepto no trata exclusivamente de estos supuestos, sino que aglutina bajo la rúbrica de «Resolución del derecho del arrendador», una pluralidad de situaciones en las que el arrendador pierde la titularidad del derecho que le facultaba para concertar el contrato de arrendamiento, y entre ellas se refiere a la enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria, estableciendo diferentes soluciones en función de las circunstancias del caso.

Centrándonos en el supuesto que nos ocupa, de concurrencia de arrendamiento e hipoteca sobre una misma finca, la ley garantiza en todo caso el mantenimiento del arrendamiento durante los cinco primeros años del contrato, aunque se ejecute la hipoteca en ese período de tiempo y con independencia de si el arrendamiento era anterior o posterior a ella, sin perjuicio de la facultad de no renovación reconocida al arrendatario en el artículo 9.1 de la ley para los casos en que el contrato se hubiera establecido por tiempo inferior a cinco años.

Si el arrendamiento se hubiera pactado por tiempo superior a cinco años y la hipoteca se ejecutara transcurrido este período mínimo, para la subsistencia del primero por la duración convenida no bastará simplemente con que éste sea anterior a la hipoteca, sino que según establece el segundo párrafo del artículo 13.1 LAU, será preciso además que haya accedido al Registro de la Propiedad con anterioridad a ella. En consecuencia, más allá de los primeros cinco años del contrato, en los que el arrendamiento disfruta de una especial protección, se sigue el régimen de los contratos sujetos al Código Civil, en los que, según se deriva del artículo 1.549, rige la regla general de «venta quita renta», salvo inscripción del arrendamiento en...

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