Los argumentos relativos a las teorías de las normas y los deberes jurídicos especiales

AutorVictor Gómez Martín
Páginas77-118
I El argumento del ámbito de validez personal limitado de las normas penales especiales
1. Exposición

1.1. Según una de las ideas invocadas con mayor frecuencia en favor de la impunidad del sujeto inidóneo por parte de la doctrina alemana, lo característico de los delitos especiales residiría en los destinatarios de sus normas. Según esta concepción, en los delitos especiales, la norma no se dirigiría contra la colectividad, sino únicamente contra un círculo restringido de destinatarios: el de los sujetos que ostenten objetivamente la calificación exigida por el tipo. En los delitos especiales, el ámbito personal de vigencia de la norma penal se encontraría limitado a los sujetos cualificados por el tipo. Puesto que en los delitos especiales, el círculo de destinatarios de la norma penal se hallaría, siempre según la concepción que ahora nos ocupa, limitada en los delitos especiales a los sujetos cualificados, solo de éstos podría decirse, entonces, que tendrían capacidad jurídica para infringirla. Así las cosas, puesto que en la clase de delitos que ahora nos ocupa, la norma penal solo tendría como destinatario al intraneus cualificado, y no, en cambio, al extraneus no cualificado, la infracción de dicha norma sólo se encontraría, en todo caso, al alcance del primero, y nunca, en cambio, del segundo. En los delitos especiales, en suma, la norma penal solo podría ser infringida por un sujeto idóneo; esto es, el intraneus. Nunca, en cambio, por un sujeto inidóneo, es decir, por un extraneus.Page 78

1.2. Según la tesis de la norma "especial" en atención a su destinatario, la incapacidad del extraneus para infringir la norma penal "especial", esto es, con un círculo limitado de destinatarios, tendría, además, carácter absoluto1. El sujeto inidóneo nunca podría ser autor del delito especial porque en ningún caso podría infringir la norma "especial". El extraneus, así, tampoco podría infringir la norma penal de un delito especial aunque realizase la acción típica de dicho delito incurriendo en un error inverso sobre su condición de sujeto idóneo. Esto es: creyendo erróneamente que se produciría la concurrencia en su persona de los presupuestos que, en caso de darse en realidad, lo convertirían en sujeto idóneo. En opinión de la doctrina de la norma penal "especial", en estos supuestos de creencia errónea sobre los presupuestos objetivos de la cualidad típica de autoría por parte de un sujeto no cualificado, la norma "especial" estaría, en realidad, ausente. Solo existiría en la cabeza del extraneus. Y no podría castigarse a un sujeto por la infracción de una norma en realidad inexistente, aunque el sujeto crea que la norma existe. En los delitos especiales, la norma "especial" debería concurrir realmente, no solo de forma putativa. La infracción de la norma especial sería, por tanto, un elemento esencial, constitutivo, de los delitos especiales2. La existencia real de la norma especial no podría ser sustituida por la creencia errónea de que ésta se produciría. Si un sujeto no es en realidad destinatario de una norma "especial", no podrá pasar a serlo por creer erróneamente que aquélla tiene lugar. Así, por ejemplo: en el delito de cohecho, la norma que prohibe al funcionario pedir o recibir dádivas con el fin de realizar una determinada actividad o prestar un determinado servicio no se dirigiría contra todo el mundo, sino solo contra el funcionario. En caso de que el sujeto sobornado no fuera un funcionario, sino un particular, entonces faltaría ya la norma "especial" dirigida contra el funcionario. Aun-Page 79 que el particular realice la conducta típica del delito de cohecho (esto es, pedir o recibir dádivas con el fin de realizar una determinada actividad o prestar un determinado servicio) creyendo erróneamente ser funcionario, este error inverso sería insuficiente para sustituir a la norma "especial". La norma que prohibe pedir o recibir dádivas con el fin de realizar una determinada actividad o prestar un determinado servicio solo podrá ser infringida, en suma, por aquél a quien incumba su cumplimiento. Esto es, por el funcionario3.

2. Valoración crítica

En mi tesis doctoral sobre los delitos especiales ya expresé mi opinión de que la teoría de las normas especiales con un círculo limitado de destinatarios adolecía del defecto de resultar excesivamente formal4. Este exceso de formalismo constituye una de las razones que justifican que esta teoría tampoco pueda ser aceptada como explicación satisfactoria de los supuestos de tentativa de sujeto inidóneo. Ello se debe, principalmente, a los dos motivos que a continuación se exponen.

En primer lugar, las teorías de la norma especial conducen, en la materia que ahora nos ocupa, a una petición de principio. En efecto, con el concepto de delito especial como infracción de una norma especial que sólo afecta a un círculo limitado de persona se procede a unaPage 80 definición de delito especial meramente formal que nada dice sobre su contenido material o esencia. Esta circunstancia se pone especialmente de relieve cuando, de la mano de la teoría de referencia, se intenta solucionar el problema del sujeto inidóneo en los delitos especiales. Cuando se argumenta, así, que la conducta del sujeto inidóneo debería quedar impune porque no podría infringir la norma o el deber jurídico especial que estaría en la base del delito especial alguien, como el extraneus, que no sería su destinatario. El razonamiento de la teoría de la norma especial es circular, porque de lo que se trata es, precisamente, de saber si también el sujeto inidóneo puede infringir la norma de los delitos especiales. Y resulta obvio que ello nunca podrá conseguirse a partir de una teoría que niega desde el principio esta posibilidad sobre la base de argumentos normológicos meramente formales. Con dicha teoría, la cuestión relativa a si el sujeto inidóneo puede infringir o no la norma especial no queda resuelta, sino solo planteada5.

Particularmente expresiva de lo que aquí se señala es una de las afirmaciones que con mayor frecuencia se repite entre los partidarios de los elementos de deber jurídico especial. La afirmación en cuestión es la siguiente: "La creencia errónea sobre la existencia de un deber no puede reemplazar su existencia real". Por medio de esta expresión pretende significarse que un deber jurídico especial no puede ser infringido cuando se cree erróneamente que se produce su concurrencia, sino solo cuando ésta se produce efectivamente6. A la vista de la referida afirmación, se diría que los deberes jurídicos especiales constituyen para quienes la formulan auténticas entidades ontológicas existentes o no en la realidad fenomenológica. Pero lo cierto es, sin embargo, que los deberes no son algo existente "en sí", perteneciente a la realidad empírica, sino, al contrario, el resultado, la síntesis de una valoración normativa. Partir de laPage 81 existencia o inexistencia "real" de un deber como criterio determinante de la punibilidad o impunidad, respectivamente, conduce, por ello, a una argumentación circular. Porque de lo que se trata en los casos de sujeto inidóneo es, precisamente, de saber si el deber cuya infracción consiste el delito especial también recae o no sobre el extraneus.

El carácter predominantemente formal de las teorías de la norma especial podría conducir a estas concepciones, en segundo lugar, a incurrir en alguna contradicción como la que se encarga de destacar HERZBERG. Señala este penalista que algunos de los autores que defienden, por ejemplo, la impunidad de quien cree erróneamente estar manteniendo relaciones sexuales con su hija consideran punible como tentativa de hurto, en cambio, la conducta de quien, creyendo erróneamente que se trata de un bien ajeno, sustrae un objeto que en realidad le pertenece. Apunta HERZBERG que, pese a que, según el razonamiento de los partidarios de la norma especial, tan poco "destinatario de la norma" sería en este último caso el propietario como en el caso del hipotético incesto el "no padre", lo cierto es, sin embargo, que algunos de los autores que afirman en el primer caso la existencia de una tentativa punible consideran preferible para el segundo, en cambio, la calificación de delito putativo impune7.

II El argumento relativo a la naturaleza jurídica de la cualidad especial de autor como elemento de "deber jurídico especial"
1. Exposición
A) Welzel
  1. Introducción

    Como ya se mencionó en la Primera Parte de este trabajo, Hans WELZEL aceptó la validez de la distinción entre "delitos comunes delimitados subjetivamente" y "auténticos delitos especiales" a partir dePage 82 la 6ª edición de su Das deutsche Strafrecht (1958). El ejemplo más característico de delito común subjetivamente limitado era para WELZEL el delito de aborto. Los "auténticos delitos especiales" más paradigmáticos eran, por su parte, los delitos de funcionario. La principal diferencia entre una y otra clase de delitos guardaría relación, en opinión de WELZEL, con la cuestión relativa al destinatario de la norma. Así, mientras que en los delitos comunes delimitados subjetivamente, la norma se dirigiría contra todo el mundo, prohibiéndole a todo sujeto de derecho la lesión del bien jurídico "vida humana dependiente" (la prohibición de abortar se dirigiría contra todo el mundo, no solo contra la embarazada), en los delitos contra la función pública la norma sólo se dirigiría contra aquellos sujetos que ostenten la condición de funcionario8.

    En opinión de WELZEL, la...

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