¿Es el arbitraje comercial internacional tan distinto del arbitraje internacional?
| Autor | Jordi Sellares Cerra |
| Cargo | Asesor técnico del Comité español de la cámara de comercio internacional |
¿ES EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL TAN DISTINTO DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL?
JORDI SELLARÉS SERRA
Asesor Técnico del Comité Español de la Cámara de Comercio Internacional
Profesor Asociado de Derecho Internacional Público de la Universidad de Barcelona
I. INTRODUCCIÓN
Si dos partes acuerdan que sus diferencias las resuelva de manera obligatoria un tercero nos encontramos ante un arbitraje. El arbitraje puede clasificarse de diversas maneras. Una de ellas distingue entre el arbitraje nacional y el internacional. Dentro del arbitraje internacional, cabe utilizar como criterio de separación si estamos ante un problema de derecho público o de derecho privado. En otras palabras, entre el un arbitraje internacional entre sujetos de derecho internacional —donde se aplica el derecho internacional público— y un arbitraje internacional comercial, privado, entre particulares y con la aplicación del derecho de un Estado.
Si esta distinción es asumida como indiscutible por su mera repetición, pueden nacer fronteras no derivadas de la naturaleza de la institución arbitral sino del concepto creado por la doctrina para analizarla. Tendríamos así una distinción arbitraria del arbitraje internacional.
Esta nota discutirá la separación del arbitraje entre comercial o público. Recordará para ello la visión de algunos autores de prestigio. Intentará poner de manifiesto la continuidad entre ambos arbitrajes con la existencia del arbitraje previsto en los tratados de protección de inversiones, descrito como mixto por algunos estudiosos de la materia. Constatará la aptitud de los árbitros para resolver arbitrajes internacionales de ambos tipos. Recogerá la existencia de laudos en arbitrajes internacionales privados no basados en el derecho de un Estado, ni en su cláusula arbitral ni en el fondo de su decisión. Finalmente, relativizará la distinción entre sujetos, puesta de manifiesto con la inoponiblidad de la inmunidad de jurisdicción de los Estados en el arbitraje internacional.
En la medida que la dicotomía entre arbitraje internacional internacional y el arbitraje comercial internacional recoge la tradicional entre derecho público y privado, compartimos para el arbitraje internacional la afirmación de Alpa que «las fronteras —si de fronteras se puede hablar todavía— entre Derecho público y Derecho privado se deben buscar exclusivamente en la realidad concreta, sin caer en la reproposición de fórmulas obsoletas»1. Por ello este catedrático italiano concluye animando a «verificar si existen elementos o factores unificantes de las categorías, de los dogmas, de los fenómenos y de los métodos, que, incluso moviéndose en un ámbito dicotómico, consientan evidenciar las intersecciones, la sobreposiciones y las osmosis de las dos divisiones del derecho»2.
En su artículo, Alpa recupera las diferentes búsquedas doctrinales en la Europa continental de un criterio de separación entre derecho público y privado, partiendo de la fórmula de Ulpiano y llegando a la enorme multiplicidad de explicaciones de hoy en día. Las más de ellas giran alrededor de la naturaleza de los intereses en juego, los diferentes sujetos implicados, la existencia de relaciones de autoridad o de igualdad, la división de jurisdicciones competentes, etc. Considera que hay una «natural viscosidad de las nociones»3 y que «las dos categorías no son historiadas, sino más bien asumidas como un ‘dato a priori’ que, sin embargo, no se adecua ya a la compleja realidad jurídica producto de la modernidad. Las dos categorías son configuradas como un modelo tendencial, pero sus fronteras son completamente inciertas»4. Sin embargo, coloca el arbitraje —o más en general el ADR— dentro del derecho privado5.
II. INTUICIONES INICIALES
Este escrito parte con una idea seminal: En el fondo, el arbitraje internacional es uno, y no importa si lo adjetivamos como comercial o no. Dicho de otro modo, buscamos comprobar si en realidad no existe una diferencia importante que nos obligue a tratar como compartimentos estancos el arbitraje internacional —el que se da entre sujetos de derecho internacional como medio de solución pacífica de sus controversias— y el arbitraje comercial internacional, el arbitraje que suele resolver las disputas entre empresas mercantiles de Estados diferentes. Quizá una segunda idea se desprenda de la anterior. Si la diferencia entre el arbitraje internacional, comercial o no, no es clara ni destacable, puede que resulte más provechoso y claro englobar ambos campos dentro de un único saco, el genérico del «arbitraje internacional», comercial o no.
Exponiendo sintéticamente la intuición de esta nota —una intuición apriorística y aún sin contrastar con los hechos— recordaremos que la doctrina suele separar el arbitraje internacional y el arbitraje comercial internacional. El primero, el arbitraje internacional a secas, es uno de los dos medios jurisdiccionales de solución pacífica de controversias entre Estados, o entre Estados y organizaciones internacionales, junto con el recurso a los tribunales internacionales. Se basa en un acuerdo previo entre estos sujetos de derecho internacional —un tratado internacional, por tanto—, y la solución obligatoria para las partes se obtendrá tras analizar el derecho internacional público vigente. En cambio, el segundo, el arbitraje comercial internacional, enfrenta a empresas6 o individuos7, y su problema se resuelve aplicando el derecho interno de algún Estado concreto. Para la ejecución del laudo —también obligatorio por principio— se confía en la jurisdicción ordinaria gracias a la existencia de tratados internacionales, como los Convenios de Nueva York de 1958 y de Ginebra de 1961, que hace que los laudos sean ejecutivos.
Padece existir una barrera entre un tipo de arbitraje internacional y el otro. Simplificando, el primero es una materia estudiada por el derecho internacional público. El segundo, el arbitraje comercial internacional, suele ser vista por el derecho internacional privado, por el derecho mercantil o por el derecho procesal. Entre un sector y el otro ha habido un abismo. O lo parecía.
Somos de la opinión que esa distinción es menos rotunda de lo que puede parecer al principio, y que existe una zona gris en la que el arbitraje internacional no queda claramente encajado en el paquete del arbitraje internacional «a secas» y el arbitraje internacional «comercial». Es lo que ocurre en los casos en que una de las partes es un Estado, se aplican los principios generales del derecho internacional y el arbitraje es uno de los medios previstos en tratados de protección de inversiones para resolver los problemas derivados de medidas expropiatorias de los Estados que los han suscrito frente a particulares de otros Estados también parte de esos tratados. En este sentido, los árbitros pueden ser los mismos en un tipo u otro de arbitraje internacional, y también pueden ser los mismos los equipos jurídicos, demostrando una continuidad en el arbitraje internacional, que englobaría tanto al comercial como al interestatal.
III. PLANTEAMIENTOS DOCTRINALES DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
Intentaremos sintetizar la visión más común de este problema por parte de la doctrina científica. Desde el punto de vista del derecho internacional público, esta materia regula las relaciones entre los sujetos de derecho internacional. Entre los sujetos de derecho internacional encontramos al Estado como principal protagonista, pero también contamos las organizaciones internacionales, los beligerantes, los movimientos de liberación nacional, la Santa Sede y la Soberana Orden de Malta. Las empresas multinacionales y el individuo, por lo general, no son considerados sujetos de derecho internacional, pero la doctrina dedica una especial atención a la cuestión, destacando la legitimación activa y pasiva del individuo —ante tribunales internacionales específicos, como el Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo o el Penal Internacional para la antigua Yugoslavia, respectivamente—, en los que se resuelven algunos de sus derechos u obligaciones. Igualmente, utilizando una noción más propia de las relaciones internacionales, las multinacionales son vistas como actores de la sociedad internacional, y dada su importancia y capacidad económica8 son vistas con recelo, buscando imponerles normas específicas que obliguen a las multinacionales frente a los Estados de países en vías de desarrollo.
Desde esta perspectiva, los casos en que un Estado y una empresa o particular se ven enfrentados se transforman en conflictos entre Estados por incumplimiento del derecho internacional, cuando el Estado del que es nacional el particular o la compañía decide ejercer la protección diplomática —casos Noteböhm o Barcelona Traction, por citar dos casos planteados ante el Tribunal Internacional de Justicia—, y se resuelven mediante negociaciones entre los gobiernos, acudiendo al arbitraje internacional o recurriendo a un tribunal internacional. Esta visión supone que el particular o la empresa perjudicada han acudido antes a la jurisdicción interna del Estado supuestamente infractor, y allí han agotado los recursos sin obtener una satisfacción de su derecho, por no existir recursos o ser éstos inútiles. Visto así, y asumiendo un caso de Estado que impaga unos bienes servidos por un particular o que expropia una finca para construir una carretera sin previo justiprecio, el particular acude a un tribunal interno de ese Estado para obtener una reparación. Si en la vía contenciosa interna del infractor no logra resolver el problema, puede acudir a su propio Estado, que discrecionalmente decidirá si asume el problema como propio y se enfrenta al Estado infractor en otro terreno de juego, en una liga distinta, a nivel internacional.
Bueno es recordar que la «cláusula Calvo», que se imponía en los contratos entre grandes constructoras británicas o norteamericanas y Estados iberoamericanos, por la que aquellas renunciaban a su posible protección...
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