El arbitraje internacional como cauce de protección de los inversores extranjeros en los appris
| Autor | Javier Díez - Hochleitner |
| Cargo | Catedrático de Derecho Internacional Público Abogado |
| Páginas | 49-66 |
1 · INTRODUCCIÓN
La expansión de las inversiones extranjeras en las últimas décadas se ha producido al tiempo que se desarrollaba un nuevo marco para su protección jurídica: me refiero a la celebración de los acuerdos bilaterales de promoción y protección recíprocas de las inversiones (los "APPRIs"), objeto de un artículo previo en esta revista 1.
De los más de dos mil doscientos APPRIs vigentes en la actualidad 2 (el primero, entre la RF. de Alemania y Paquistán, data de 1959), sólo trescientos son anteriores a 1987 3. España celebró su primer APPRI con Marruecos y cuenta en la actualidad con una red convencional que alcanza a 65 Estados 4, de los cuales 17 países latinoamericanos 5 (entre los que no figura Brasil).
Este complejo entramado convencional no ha podido ser sustituido hasta la fecha por un tratado multilateral sobre protección de inversiones. Los esfuerzos desplegados por la OCDE "bajo cuyos auspicios se celebraron entre 1995 y 1998 negociaciones para la celebración de un Acuerdo Multilateral de Inversiones (AMI) 6 " han resultado hasta la fecha infructuosos. No obstante, existen algunos tratados multilaterales "entre los que cabe destacar el Acuerdo de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA) o el Tratado sobre la Cata de la Energía 7 " que contienen disposiciones análogas a las de los APPRIs. Por otra parte, no ha de olvidarse la existencia de otros instrumentos multilaterales (el GATS en el ámbito de la OMC, el Código de liberalización de los movimientos de capital en el ámbito de la OCDE, etc.), así como ciertos tratados de integración regional (en particular, el Tratado CE)8, relevantes en la materia.
Como es sabido, los APPRIs se configuran como acuerdos de promoción de las inversiones de los nacionales de cada parte en el territorio de la otra parte mediante la asunción no sólo de la obligación de admitir las inversiones realizadas de conformidad con su propia legislación sino, sobre todo, de asegurarles un determinado estándar de protección 9. El estándar de protección que ofrecen los APPRIs es bastante similar 10. Las partes se obligan normalmente a otorgar a los inversores o inversiones procedentes de la otra parte: un trato justo y equitativo, el tratamiento que reciben las inversiones nacionales (trato nacional), una indemnización efectiva y adecuada en caso de expropiación directa o indirecta, la libre transferencia de las rentas obtenidas. Además, la inserción en todos ellos de cláusulas de la nación más favorecida ha traído aparejada una cierta multilateralización del régimen de protección que dispensan 11.
Pero la piedra angular del régimen de protección que ofrecen los APPRIs se encuentra en la internacionalización de los mecanismos de solución de las controversias entre el inversor extranjero y el Estado huésped de la inversión en relación con el incumplimiento por este último de las obligaciones asumidas. Estos mecanismos incluyen la posibilidad de que el inversor acuda al arbitraje internacional, incluido normalmente el arbitraje administrado por el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), creado por el Convenio de Washington de 1965 12.
Consecuentemente, la protección del inversor frente al Estado de inversión no va a depender ya de la voluntad del Estado de su nacionalidad de ejercer o no la protección diplomática.
El presente trabajo se circunscribe al estudio de algunas de las cuestiones que suscitan en la práctica las disposiciones de los APPRIs en materia de arbitraje entre Estados de inversión e inversores extranjeros, partiendo fundamentalmente "aunque no sólo" del análisis de la jurisprudencia arbitral y de los APPRIs celebrados por España con países de América Latina.
2 · EL DERECHO DEL INVERSOR EXTRANJERO A ACUDIR AL ARBITRAJE
2.1 · Variedad de disposiciones sobre arreglo de controversias
Las disposiciones sobre arreglo de controversias entre el Estado de inversión y los inversores del otro Estado parte presentan variaciones significativas entre unos APPRIs y otros. Sin embargo, la mayor parte de los acuerdos examinados responden a dos modelos determinados. Con arreglo al primer modelo (el más extendido), transcurrido un determinado plazo durante el cual debe intentar un arreglo amistoso con el Estado huésped, el inversor se encuentra con dos posibilidades excluyentes entre si (se conoce por ello como modelo fork-in-the road ): acudir a los tribunales internos de aquél o al arbitraje internacional. En el segundo modelo, expirado el plazo en el que debe procurar un arreglo amistoso con el Estado (y a menos que haya alcanzado un acuerdo en contrario con éste), el inversor debe someter primero la controversia a los tribunales nacionales, pudiendo acudir al arbitraje internacional si, transcurrido un determinado período de tiempo, no hubieran dictado sentencia o no hubieran atendido sus pretensiones.
Los acuerdos celebrados por España con Bolivia, Chile, Cuba, El Salvador, Honduras, Guatemala, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú y Venezuela responden al primer modelo. En cambio, en los acuerdos de España con Argentina y Uruguay se prevé que, a menos que las partes en la controversia convengan en someter la controversia al arbitraje, el inversor no podrá acudir a él hasta transcurridos dieciocho meses desde que se inició el proceso judicial interno (pudiendo reclamar arbitralmente tanto si transcurrido dicho plazo no hubiera recaído una decisión sobre el fondo como si, habiendo recaído, subsistiera la controversia entre las partes).
Los APPRIs con Costa Rica, Ecuador y República Dominicana presentan, por su parte, particularidades propias 13.
En otro orden de consideraciones, los APPRIs suelen ofrecer a los inversores extranjeros la posibilidad de elegir entre varias reglas e instituciones arbitrales.
La mayor parte de los APPRIs celebrados por España con países latinoamericanos permiten al inversor elegir entre las reglas del arbitraje UNCITRAL y las del Convenio del CIADI. Es el caso de los acuerdos con Bolivia, Chile, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Panamá, Perú y Venezuela. Casi todos ellos (excepción hecha de los acuerdos con Ecuador, El Salvador y Panamá) aluden igualmente a las reglas del Mecanismo complementario del CIADI para el supuesto de que una de las partes no fuera parte en el Convenio de Washington 14, supuesto que, a día de hoy, no se da respecto de ninguno de estos acuerdos. La referencia a las reglas del Mecanismo complementario en el acuerdo con México "junto al arbitraje UNCITRAL, CIADI y del Tratado NAFTA" tiene, en cambio, plena virtualidad, pues este país no es parte en el Convenio.
Otros APPRIs celebrados por España con países latinoamericanos ofrecen variantes propias. Así, los acuerdos celebrados con Honduras, Nicaragua y Paraguay permiten al inversor elegir entre el arbitraje UNCITRAL, CIADI o de la Cámara de Comercio Internacional (CCI). Por su parte, el acuerdo con Cuba restringe la elección al arbitraje UNCITRAL y CCI, en tanto que el celebrado con la República Dominicana sólo permite acudir al arbitraje UNCITRAL (Cuba y República Dominicana no son partes en el Convenio del CIADI).
Especial mención merecen los acuerdos con Argentina y Uruguay, pues en ellos se prevé que, en caso de controversia, las partes acuerden someterla a las reglas de arbitraje UNCITRAL o del Convenio CIADI (u otras), disponiendo que, a falta de acuerdo, se apliquen las reglas del Convenio CIADI (a menos que las partes en el APPRI no fueran partes en el Convenio "a día de hoy lo son", en cuyo caso se debería acudir al arbitraje UNCITRAL).
Los APPRIs ponen pues a disposición del inversor extranjero un mecanismo internacional de protección que, como demuestra la práctica, resulta muy eficaz. Un mecanismo cuya puesta en marcha, a diferencia de lo que sucede con la protección diplomática (salvo en los raros casos en que el Derecho interno del Estado la configura como un derecho del particular), no depende de la voluntad del Estado de su nacionalidad ni exige el agotamiento de los recursos internos del Estado reclamado (los APPRIs que siguen el modelo fork-in-the-road ni siquiera exigen acudir a ellos).
2.2 · El convenio arbitral
Llegados a este punto conviene preguntarse dónde se encuentra el convenio arbitral que fundamenta el recurso al arbitraje. No cabe entender que nace del correspondiente APPRI, pues los Estados partes en él no pueden, obviamente, prestar el consentimiento al arbitraje en nombre y representación de sus nacionales. El Convenio CIADI es claro a este respecto cuando exige que la jurisdicción del Centro haya sido aceptada por escrito por las dos partes en la controversia (artículo 25.1).
El APPRI tan sólo configura el contenido de posibles convenios arbitrales entre cada uno de los Estados partes y los nacionales de la otra parte (objeto, ley aplicable, etc.) y expresa la voluntad de la parte estatal de quedar vinculados por ellos. Así, pues, el consentimiento del inversor reclamante debe producirse posteriormente. Pero, ¿en qué momento y cómo" Pues bien, debe entenderse que, a menos que el APPRI contenga alguna previsión al respecto, se presta con la presentación de la solicitud de arbitraje y, por lo tanto, que el convenio arbitral se perfecciona en ese momento 15. Así se desprende de diversas decisiones arbitrales, de las que mencionaremos el reciente laudo sobre jurisdicción adoptado por el Tribunal CIADI, en noviembre de 2004, en el asunto Salini Costruttori c. Jordania 16. Hay que descartar, en cambio, la necesidad de que entre el Estado de inversión y el inversor extranjero se haya celebrado un contrato que contenga un convenio arbitral o que alcancen un compromiso arbitral (si así fuera, los APPRIs perderían toda su eficacia) 17.
Distinto sería el caso si fuera el Estado de inversión el que deseara someter su controversia con el inversor extranjero al arbitraje. Esta posibilidad se contempla expresamente, por ejemplo, en los acuerdos celebrados por España con...
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