Apuntes sobre las anotaciones preventivas en el Derecho hipotecario español
| Autor | Eduardo Capó Bonnafous |
| Cargo | Abogado |
| Páginas | 282-296 |
Apuntes sobre las anotaciones preventivas en el Derecho hipotecario español 1
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Las primeras figuras que dentro del artículo 42 de la ley Hipotecada aparecen a los ojos del estudioso, son las llamadas anotaciones judiciales. Desde el punto de vista de la clasificación que antes expusimos 2, es indudable la existencia de un honda diversidad sustancial entre los casos que abarcan. Así, los números 1.° y 5.° de dicho precepto pertenecen al grupo de las anotaciones de pura publicidad, y los números 2.°, 3.° y 4.°, al de las que podríamos llamar constitutivas. No obstante esto, estas cinco anotaciones presentan en ciertos aspectos (especialmente en el procesal) tales analogías, que hacen en extremo conveniente (para salvar enojosas repeticiones) el que sean estudiadas al mismo tiempo y relacionándolas continuamente.
Aun cuando el campo de las anotaciones judiciales sea más extenso, nuestro estudio se limita solamente a las derivadas del proceso civil. La mayor importancia de éstas justifica en parte tal limitación. Y ello no impide, naturalmente, que aquellas de nuestras afirmaciones que saliendo del campo puramente procesal caen en el estrictamente hipotecario, deban ser extendidas a las demás anotaciones que generalmente se designan con el nombre que encabeza este trabajo.Page 283
La anotación del número 1.° del artículo 42 de la ley Hipotecaria nos presenta una figura de medida cautelar que halla su explicación en ciertos efectos de la demanda y del proceso.
Desde que se présenla la demanda hasta la terminación del litigio ha de transcurrir forzosamente algún tiempo. Esta duración del proceso, siendo ciertamente una necesidad, se presenta también con frase de Carnelutti como un inconveniente. El actor ve demorada la realización de la pretensión llevada por él al juicio. Siendo la demanda el acto mediante el cual el actor hace patente su voluntad de invocar la actuación del órgano jurisdiccional del Estado para la obtención de un bien que la Lev le reconoce frente al demandado, con su sola presentación el demandante ha desarrollado ya por completo su voluntad de obtenerlo; y a este momento debe referirse el efecto de la posible sentencia que se lo reconozca. De lo contrario, de comenzar los efectos de la sentencia respecto a la prestación el día de la sentencia misma, se causaría al demandante un perjuicio inmotivado.
Este principio es de tan evidente justificación, que desde el Derecho romano llega hasta nuestros días, y en la doctrina lo encontramos expresado por civilistas y procesalistas. Así, Windscheid 3 dice : «El actor cuya pretensión es fundada, puede propiamente exigir que se le atienda en seguida en la obtención de lo suyo. Pero en razón del debate y de la apreciación del Juez, hechos necesarios por la contradicción del convenido, esto no es posible exigen siempre un cierto tiempo, frecuentemente un largo tiempo. ¿Debe sufrir el actor el daño de esto? Parece inicuo y, por tanto, preséntase como justo que el demandado, si se llega a la condena, sea condenado respecto al actor a todo aquello que éste habría tenido si hubiese sido inmediatamente satisfecho en la época en que se inició el proceso.» Y así también Chiovenda. al hablar de la correspondencia entre la demanda judicial y la sentencia, formula el mismo principio con las siguientes palabras 4 : «La sentencia que admite la demanda, debe actuar la Ley como si esto ocurriese en el momento de la demanda judicialPage 284 la duración del proceso no debe obrar en detrimento del poder del actor» 5.
Este principio, que justifica en el Derecho civil numerosos preceptos (p. ej., los artículos 451 y 1.945 del Código civil), determina en el campo procesal una serie de medidas que tienden a asegurar ya durante el juicio la ejecución de la posible sentencia en forma preventiva, inicial, a fin de evitar al actor posibles perjuicios derivados de la necesaria duración del proceso. Entre ellas está la anotación que estudiamos. Porque el reconocimiento del derecho real reclamado hecho en la sentencia aparece por la naturaleza de la relación objeto del proceso como insuficiente tanto más si se le relaciona con la índole de los efectos que la Ley asigna a la publicidad registral. Si la Ley no concediese medios para hacer constar en el Registro el mero hecho de la presentación de la demanda, el juego del principio de publicidad negativa podría afectar a la posibilidad de la ejecución de la sentencia. La transmisión inscrita del inmueble o derecho real litigioso, con buena fe en el adquirente 6, determinaría en el sucesor a título particular la adquisición de la posición jurídica de tercero respecto a la relación debatida. Con ello, indudablemente, se facilitaría al demandado una absoluta e injusta posibilidad de anular prácticamente los efectos de la sentencia.Page 285
A salvar este defecto viene el número 1.° del artículo 42 de la ley Hipotecaria 7, que se nos presenta como un medio de tutela jurídica preventiva provisional, determinante de una anticipación de efectos regístrales a un derecho incierto, como una concesión anticipada de los beneficios de la publicidad a un derecho que, por su incertidumbre, no era susceptible de entrar en el Registro por la vía normal de la inscripción. O sea como una de las del grupo primero de la clasificación que aceptamos. Y, por otra parte, como una repercusión registral de lo que en Derecho procesal civil recibe el nombre de «medidas provisionales de seguridad» o «medidas camelares», concepto este que más adelante tendremos ocasión de desarrollar.
De ciertas resoluciones de la Dirección general de los Registros que excluyen del ámbito de esta anotación el ejercicio de acciones personales, parece deducirse su limitación que alguien llega a formular expresamente al concepto de acciones de naturaleza real. No obstante esto, entre los casos mencionados en la legislación y los admitidos por la jurisprudencia encontramos un gran número de supuestos que en modo alguno pueden referirse a esta categoría. Así, por ejemplo, la rescisión por fraude de acreedores del número 3.° del artículo 1.291 del Código civil, la demanda de divorcio, etc.
Ante la existencia de estos casos de anotación que la jurisprudencia había certeramente referido al número 1.° del artículo 42 de la ley Hipotecaria, la doctrina se encontró con la necesidad de precisar el concepto. Sus resultados (aunque en general no sean muy criticables) adolecen, como otras muchas veces, de falta de precisión. Porque dejando aparte una larga enumeración de casos ya decididos apenas si queda otra cosa que afirmaciones como la siguiente : «Que no basta para pedir la anotación preventiva un derecho preliminar que conduzca a la propiedad de la cosa que se demanda, sino que es preciso tener ya la titularidad realPage 286 de esa propiedad, y que lo que persigue esa anotación es poner de acuerdo el Registro con la realidad» 8, donde no hay forma humana de incluir las acciones de impugnativa por ejemplo, la de revocación de donaciones. O esta otra, de Morell 9, de que comprende «toda demanda por la que se reclama algún derecho que afecte directa y determinadamente a fincas o derechos reales inscritos», concepto poco comprensivo que deja fuera ciertos supuestos, como, por ejemplo, las acciones de divorcio y separación dé bienes en que no se reclama ningún derecho ya existente, sino que se pide el cese de una determinada normación patrimonial y la constitución ope judicis de una regulación nueva (como consecuencia de los efectos sobre el matrimonio, pedidos en primera linea). Solamente basándose en un anticuado concepto de la acción como ejercicio de un derecho, como un derecho en estado de guerra (en frase de Unger), es posible aceptar la afirmación de Morell.
Los inconvenientes de esta imprecisión doctrinal son tan notorios, que no creemos precisa la menor insistencia. Tan sólo como una consecuencia patente mencionaremos el hecho de que Morell llega a pedir la admisión de la anotación de demanda para el cumplimiento de una promesa de venta. De cuanto hemos expuesto en este artículo y en el anterior se deduce nuestra opinión sobre el caso. El autor hubiera obrado más lógicamente refiriéndola al número 4.° del artículo 42 de la ley Hipotecaria.
Este estado doctrinal es el que nos obliga aquí, una vez más, a intentar precisar el contenido del número 1.° del artículo citado. Para ello precisa partir del concepto de los llamados derechos potestativos 10 y del de las sentencias constitutivas.Page 287
De derecho subjetivo, dice Windscheid (Pan., § 37), puede hablarse en un doble sentido : 1), como derecho a una determinada conducta, acto u omisión de las personas que se encuentran frente al titular o de una sola persona 2), cuando con ella se entiende que la voluntad del titular es decisiva para el nacimiento de derechos de la especie anterior o para la extinción o modificación de los ya nacidos. A esta...
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