Aproximaciones dogmaticas a la circunstancia agravante de reincidencia desde los fundamentos y fines de la pena
| Autor | Antonia Monge Fernández |
| Cargo | Doctora en Derecho Profesora del Departamento de Derecho Penal y Procesal de la Universidad de Sevilla |
| Páginas | 99-130 |
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El aumento de los índices de criminalidad reincidente y el consiguiente fracaso del sistema penal, ha suscitado de nuevo una exacerbada polémica en la doctrina y jurisprudencia penales que ha llevado a cuestionar la circunstancia agravante de reincidencia, e incluso los fundamentos y fines de la pena. Con anterioridad, tan controvertida discusión se agudizó en virtud de la LO 11/2003 de 29 de septiembre, al incrementar los efectos en los casos de que el culpable acumulase tres condenas por delitos anteriores del mismo Titulo y naturaleza 1.
La circunstancia agravante de reincidencia no es una institución de reciente cuño, sino por el contrario hunde sus raíces en épocas remotas 2, siendo conocida desde el «Código de Manú» libro brahamánico 3 de fecha totalmente hipotética, en la que incluso
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se esgrimían criterios dispares respecto de los efectos que la rein-cidencia debía conllevar, pues si las corrientes represivas la venían considerando como una circunstancia agravante, al suponer una mayor inmoralidad del culpable o la necesidad de incrementar la pena, en virtud de la insuficiencia de la sanción, hubo también un sector doctrinal que rechazó tal institución, al suponer tanto una infracción del principio ne bis in idem, como una presunción de mayor culpabilidad del autor 4.
En las líneas que sigue realizaré una aproximación dogmática a la circunstancia de reincidencia, delimitando el concepto jurídico y los requisitos legales exigidos por el legislador de 1995. Sin solución de continuidad, examinaré los diversos fundamentos doctrinales que han tratado de justificar la exasperación de su castigo, construyendo la exposición en torno a cuatro ejes, que pretenden justificar la agravación de la reincidencia en la influencia relativa de la pena ordinaria; en la repetición de las infracciones; en la mayor culpabilidad del sujeto y, finalmente, en la mayor gravedad del injusto.
El legislador de 1995 tipifica, en el artículo 22.8 CP, en el elenco de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la reincidencia, como circunstancia agravante de carácter subjetivo.
Desde un punto de vista etimológico, en el lenguaje coloquial, el término reincidencia, procede del verbo latino «recidere», o recaer, y se ha venido interpretando como equivalente a recaída o reiteración en el delito, la repetición de un nuevo delito siguiente a una primera infracción 5.
No obstante, el concepto jurídico de reincidencia, más restrictivo, no coincide con el anterior significado gramatical expuesto,
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al exigirse por parte del legislador la concurrencia de dos requisitos formales, como son, la existencia de una condena anterior previa, y que los delitos cometidos se encuentren recogidos en el mismo Título y sean de la misma naturaleza. Esta acepción la desglosa el tenor literal del artículo 22.8 CP al disponer que «...Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo». Por lo tanto, en las páginas que siguen, trataré de proceder a la exégesis del precepto expuesto, analizando el concepto, requisitos legales y fundamento de la agravante de rein-cidencia.
En el Derecho penal decimonónico se vislumbró una preocupación latente en los autores por el estudio de la recaída en el delito, dado el aumento de los índices de criminalidad reincidente y el consiguiente fracaso del sistema penal, que se mostraba a todas luces ineficaz. Y, precisamente, el aludido fracaso de la respuesta penal ante el fenómeno de la reincidencia motivó una revisión urgente y total de los esquemas del sistema penal clásico, ineficaz para combatir el fenómeno de la reincidencia, desde nuevas perspectivas político-criminales.
Desde este nuevo enfoque, se produjo una revisión y replanteamiento del significado de la reincidencia, a finales del siglo XIX, atendiendo a dos perspectivas: en primer lugar, desde el ámbito penitenciario y la crítica de la agravación de la pena y, en segundo lugar, desde la metodología empírico-realista de la Escuela Positiva.
En el Derecho penitenciario se denunció la agravación de pena que conllevaba la reincidencia, dada la ineficacia de la misma ante el creciente aumento del fenómeno de la recaída en el delito, así como la negativa influencia criminógena de los centros penitenciarios en el delincuente reincidente. Conforme con ello, los primeros trabajos de reforma se encaminaron a diferenciar la rein-cidencia de otras instituciones similares, como la habitualidad
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6, la profesionalidad y la multirreincidencia, sancionando estas últimas conductas con «penas excepcionales», de larga duración. Fruto de este primer intento fue la famosa Ley francesa de 1885 de Relegación de multirreincidentes, modelo seguido en otros países europeos.
De otro lado, el método empírico-realista de la Escuela Positiva pretendió la sustitución del principio de la «culpabilidad por el hecho» por el criterio del «estado peligroso», alterando profundamente las bases del sistema retribucionista clásico, principal-mente, el cuestionamiento de la agravación de la pena, atendiendo a la mayor culpabilidad del reo, y sustituyendo el concepto de reincidencia por otras categorías como el delincuente habitual o peligroso. En este giro copernicano, se pretendía privar a la reincidencia de los efectos de la pena, y atendiendo a su elemento de habitualidad, trasladarla al Derecho penal preventivo de las medidas de seguridad 7.
Posteriormente, el siguiente hito en la búsqueda de un concepto unitario de «redisciva» lo constituyó el XVIII Curso Inter-nacional de Criminología, organizado por la Sociedad Internacional de Criminología, estudiándose la problemática de la recaída en el delito. Las conclusiones obtenidas se encaminaron a poner de manifiesto, desde una perspectiva crítica, el errado método seguido por los criminólogos. Y muestra de ello, Zlataric, en 1971, en un estudio sobre los aspectos legales del recivismo, detectó las diferencias confrontadas entre las numerosas legislaciones nacionales, destacando las siguientes consideraciones: a) Conceptuales: Existen diferencias conceptuales entre las diversas legislaciones, reflejo de una elemental concepción de la redisciva, siendo también distinta la reacción social contra ella; b) Estructurales:
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Las diferencias estructurales apreciadas, relativas a la noción legal de redisciva, determinan las dimensiones y la intensidad de la reacción social; c) Técnico-jurídicas: Tales diferencias fijan las particulares condiciones para la redisciva o para la forma de reaccionar frente a ella; d) Secundarias: Las diferencias de construcción son de importancia relativa y se ocupan de cuestiones marginales. Y es precisamente en esta última categoría donde se detecta la enorme confusión que se cierne sobre el concepto de redisciva 8.
A lo largo de este devenir histórico han sido numerosas las propuestas teóricas tendentes a lograr un criterio uniforme capaz de resumir las múltiples acepciones de la «recidiva». A modo de síntesis, cabe afirmar que junto a la «recidiva» se conectan otros conceptos, estrechamente vinculados a ella, como son la «reincidencia» y la «habitualidad». Tal binomio conceptual fue acuñado por el criminólogo Manheim en 1961, bajo el término alemán «Rückfall», englobando una triple perspectiva: dogmática, penológica y criminológica. No obstante, el verdadero substrato de la investigación criminológica no se detiene en la reprobación social que recibe un individuo que repite un comportamiento delictivo, sino que se dirige al análisis de su actitud humana, si es ocasional o producto de una predisposición del sujeto, consecuencia de una falta de socialización o resultado de un proceso estigmatizador que la sociedad desencadena sobre él.
Desde un punto de vista jurídico-dogmático, la reincidencia se configura como una circunstancia agravante, modificativa de la responsabilidad criminal, cuando al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en un mismo Título del Código penal, siempre que sea de la misma naturaleza 9.
Tradicionalmente, la doctrina penal había distinguido cuatro clases de reincidencia, siguiendo la regulación legal de los Códi-
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gos históricos 10. Conforme con ello, se distinguía, en primer lugar, una reincidencia genérica, en el supuesto en que el nuevo delito cometido por el autor es de distinta naturaleza a aquel o aquellos por los que resultó previamente condenado. Por ejemplo, el delincuente fue condenado por un delito de falsedad documental y con posterioridad perpetra un delito contra la seguridad del tráfico o contra la vida humana independiente (homicidio imprudente) En segundo lugar, cabe referirse a una reincidencia específica, que concurre cuando el nuevo delito y el anterior por el que se fue condenado participan de la misma naturaleza. Por ejemplo, el primer delito cometido fue un homicidio doloso y el segundo otro homicidio o un asesinato. Esta distinción, vigente en el artículo
10.15 del ACP desaparece del Código penal de 1995, subsistiendo únicamente la reincidencia específica 11, de modo que la rein-cidencia genérica ha...
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