Aproximación a la institución de la guarda de hecho
| Autor | Ana Isabel Berrocal Lanzarot |
| Cargo | Profesora Contratada Doctora Derecho Civil. UCM |
| Páginas | 2844-2874 |
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La guarda de hecho era ya una realidad contemplada en el Derecho romano. En la época clásica, el tutor del impúber responde frente a éste por la actio tutelae; y en la postclásica, la actio protutelae afectaba a quien se comportaba como tutor sin serlo en realidad1. Sin embargo, antes de la reforma del Código Civil por Ley 13/1983, de 24 de octubre —aunque existía de facto—, tal cuerpo legal mantenía silencio sobre esta figura jurídica2. Tan sólo el artículo 173 contenía una referencia «a la persona que estuviera ejerciendo la guarda del adoptando», sin mayores especificaciones respecto a las características de dicha guarda; salvo el hecho que debía ser oído el guardador en la adopción. Es, por ello, que en la doctrina se hablaba dePage 2845 «tutela de hecho», considerando que existía tal figura cuando una persona ejercía funciones de tutor sin tener derecho a ello3; o cuando no era ejercida por quien tenía legalmente ese cargo, sino en su lugar, por otra persona que no lo ostenta legítimamente4. Sin faltar quienes negaban su propia autonomía y la asimilaban al mandato o gestión de negocios ajenos5; o, simplemente, optaban por aplicar a la misma las normas propias de la tutela regular6.
En todo caso, como señala ROGEL VIDE, antes de la citada reforma, la regulación que ofrecía el Código Civil del organismo tutelar, representaba un hecho inconcuso, engorroso, complicado, que funcionaba mal o, simplemente, no funcionaba. De ahí que, como continúa el autor: «un hecho inconcuso es también, en muchos casos, las personas necesitadas de protección antes referidas, que era protegidas, “guardadas”, por otras, que asumían funciones similares, virtualmente idénticas a las establecidas en la ley para los tutores, al margen de cualquier formalidad legal, y sin que tuvieran la condición de tales; refiriéndose, como es obvio el autor, a los guardadores de hecho»7.
En este contexto, los profesores BERCOVITZ, ROGEL VIDE, CABANILLAS y CAFFARENA bajo la dirección de DÍEZ-PICAZO, redactaron un Estudio para la reforma de los preceptos del Código Civil relativo a la tutela, patrocinado por la Dirección General de Servicios Sociales y la Fundación General Mediterránea, publicado en 1977, donde elaboraron un Anteproyecto que afecta sustancialmente a los Títulos IX y X del Libro I del Código Civil, dedicando el Título X a las instituciones tutelares, y en el Capítulo I del mismo relativo a las «Disposiciones generales», se venía a encuadrar la «guarda de hecho» dentro de las citadas instituciones; destinado luego el Capítulo VI específicamente a la misma (arts. 307 a 313), en el primero se disponía que: «quien careciendo de potestad legal sobre un menor o persona incapacitada o susceptible de serlo, ejerciera respecto de ellos, algunas de las funciones propias de las instituciones tutelares, o se hubiese encargado de su custodia o protección o de la administración de su patrimonio y gestión de sus intereses quedará por este hecho sometido a las obligaciones y deberes que la ley impone a los tutores»; y se añadía en el artículo 312 que: «tan pronto como la autoridad judicial tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho, deberá de oficio requerirle para que rinda cuentas generales de su actuación en orden a la persona y bienes del tutelado, así como proceder a la constitución de la correspondiente institución tutelar, dePage 2846 acuerdo con las normas de este Código»8. Situación que contrasta con la ausencia de regulación en la redacción originaria de nuestro Código Civil.
En este Estudio, como señala SANCHO REBULLIDA, se inspiraron, con carácter general, los trabajos llevados a cabo por la Comisión General de Codificación, dirigidos a la reforma de los títulos IX y X del Libro I del Código Civil9; y hemos de añadir, sirvieron de base, asimismo, para el Proyecto que tanto el Gobierno de UCD como el del PSOE presentaron a las Cortes sobre «Reforma del Código Civil en materia de tutela», que culminó, finalmente, con la aprobación de la Ley 13/1983, de 24 de octubre. Así, el Código Civil en el Capítulo I dedicado a las «Disposiciones generales» del Título X del Libro I bajo la rúbrica «De la tutela y guarda de los menores e incapacitados» no se hace referencia a la guarda de hecho; en concreto, en el artículo 215 se obvia cualquier mención a aquélla en la enumeración de las instituciones de guarda de menores e incapacitados; y en el Capítulo V regulador «De la guarda de hecho» se le dedican sólo tres preceptos (arts. 303, 304 y 306)10; que contrasta de nuevo con la más amplia regulación que se dedica a la figura en el mencionado Estudio; y, con la que, asimismo, se contiene en el Código Civil catalán, que tras la aprobación por Ley 25/2010, de 29 de julio, del Libro II, relativo a la persona y la familia11, regula la misma en el Título II: «Las instituciones de protección de la persona». Capítulo V: «La guarda de hecho» (arts. 225-1 a 225-5), con unos contornos más precisos que los que se contenían en el derogado Código de Familia catalán (Ley 9/1998, de 15 de julio —arts. 253 a 258—), representando uno de los instrumentos de protección de las personas mayores de edad que no pueden gobernarse por sí mismas, y de menores en situación de desamparo, y for-Page 2847mando parte del nuevo modelo de protección que se diseña en este Libro II, donde, además de ponerse el acento en la capacidad natural como criterio que fundamenta la atribución de la capacidad de obrar (art. 211-3.1), se fomenta la autonomía del individuo en la organización de la protección de su persona y patrimonio, cuando no pueda decidir por sí mismo; y se relega la incapacitación y constitución formal de la tutela para casos de desamparo del incapaz, cuando a la grave enfermedad psíquica se le añade la falta, inadecuación o imposibilidad de apoyo familiar. Por su parte, también se dedica una mayor atención a la figura en la Ley 13/2006, de 27 de diciembre, de Derecho de la persona de Aragón12, Título III: «De las relaciones tutelares». Capítulo VII: «La guarda de hecho» (arts. 142 a 145).
En todo caso, pese a su escasa regulación, constituye un hecho destacado la animadversión hacia el recurso de la incapacitación en el seno de la familia y la asunción por la misma —en particular, por una parte de ella (ascendientes)— de la guarda de un menor en desamparo, apartando, en la medida de lo posible, la intervención de la Administración Pública. Asimismo, es frecuente la situación de un menor o incapacitado, tutelado o protegido de hecho por una persona que no ostenta potestad alguna sobre él.
Por tanto, el ámbito subjetivo de aplicación de la guarda de hecho alcanza a los menores en situación de desamparo o abandono por el motivo que sea, o cuando sometidos a patria potestad o la tutela, éstos no la ejercen, en una suerte de «dejación» de sus facultades; o de menores protegidos durante la minoría de edad con la tutela o la patria potestad y después de alcanzar la mayoría de edad, no se insta el proceso de incapacitación, sino que se pasa a una guarda de hecho, como una especie de «patria potestad prorrogada de hecho», o, en fin, personas mayores u otros grupos de especial vulnerabilidad (presuntos incapaces, discapacitados o dependientes), frente a los que puede constituir una opción válida para la protección de su persona y/o de su patrimonio —incluso durante la sustanciación del proceso de incapacitación—13, el nombramiento de un guardador de hecho. Lo cierto es que, para paliar la situación de riesgo/desamparo temporal, en que se puede encontrar este colectivo en un determinado momento, podría plantearse, sobre la base legal del artículo 239.3 del Código Civil, el nombramiento como guardador de hecho de la propia Administración Pública en una suerte de «tutela provisional», «tutela ex lege», de asistencia temporal, acordando tal intervención judicialmente como una de las medidas protectoras previstas en el artículo 762 de la LEC o en elPage 2848 artículo 158 del Código Civil, y atribuible por ministerio de la ley, pues corresponde a la autoridad judicial apreciar la situación de desamparo del presunto incapaz y la incapacidad natural de tales personas para asumir actuaciones concretas sobre su persona y/o bienes14. Recordemos que, en todo caso, la tutela de la Administración ante estas situaciones de desamparo no es, a diferencia de la tutela de menores, automática, sino que necesariamente debe ir precedida de una sentencia judicial de incapacitación.
Sobre tales bases, en el presente estudio vamos a proceder a un tratamiento doctrinal y jurisprudencial de la institución de la guarda de hecho —si bien, este último más escaso en comparación con otras instituciones tutelares como la tutela—, atendiendo no sólo de la regulación que ofrece nuestro Código Civil, sino también a la contenida en otras legislaciones autonómicas como las citadas en líneas precedentes.
Nos recuerda LETE DEL RÍO que «no es la guarda de hecho una creación puramente doctrinal, sino un supuesto harto frecuente en la vida diaria. Y si nos preguntáramos por la razón de esta praxis, seguramente habría que recordar aquella frase que “el derecho de familia empieza donde termina la familia”, y constatar que es el recelo de la familia a la intromisión en...
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