Aproximación al concepto de abuso del derecho del artículo 7.2 del Código civil español
| Autor | Juan Ignacio Pinaglia-Villalón y Gavira |
| Cargo | Doctor en Derecho. Profesor de Derecho civil |
| Páginas | 925-949 |
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El abuso del derecho representa una de las más controvertidas elaboraciones del sistema jurídico europeo y ha sido objeto de un intenso análisis y discusión por parte de la doctrina, la cual se encuentra todavía lejos de lograr una definitiva composición de la figura tanto desde el punto de vista historiográfico como desde el punto de vista puramente jurídico.
Es opinión corriente que la fórmula abuso del derecho aparece por primera vez en la jurisprudencia francesa del siglo xix, en materia de propiedad, como una consecuencia del carácter absoluto de los principios enunciados después de la revolución francesa. Formulando el principio del abuso, la jurisprudencia francesa se mostró favorable a la idea de un control del derecho subjetivo, admitiendo en algunas hipótesis la responsabilidad del titular del derecho, también si el daño había sido ocasionado en el ejercicio del derecho mismo. El principio del abuso, nacido como regla jurisprudencial, ejerció una cierta fascinación en los legisladores de otros países, sensibles a la formación de un sistema capaz de negar protección a toda forma de abuso, y viene acogido expresamente en algunos ordenamientos europeos 1.
En los ordenamientos civiles europeos la prohibición del abuso se manifiesta en la fijación de un límite interno a las tradicionales prerrogativas absolutas -derecho de propiedad y autonomía contractual- por razones de justicia y, a diferencia de épocas pasadas, es la expresión de una ética de la responsabilidad que encuentra
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definición en principios jurídicos positivos de los Códigos civiles mediante las cláusulas generales 2.
Con respecto al ordenamiento jurídico español, la STS 159/2014 de 3 abril 3 afirma que el artículo 7.2 del Código civil tiene un origen jurisprudencial, que arranca de la Sentencia de 14 de febrero de 1944, y se inspira en lo que desde hacía unos años se había postulado por la doctrina científica: incurre en responsabilidad el que, obrando al amparo de una legalidad externa y de un aparente ejercicio de su derecho, traspasa, en realidad, los linderos impuestos al mismo por la equidad y la buena fe, con daños para tercero o para la sociedad.
La peculiaridad de la figura que analizamos deriva de su carácter paradójico, puesto que quien habla de abuso del derecho pare-cería asumir la posición aparentemente contradictoria de que el ejercicio de una libertad en abstracto garantizada por el derecho objetivo constituya, en un caso concreto, un hecho ilícito o de cualquier modo antijurídico (fuente, según los casos, de ineficacia del acto abusivo o de responsabilidad resarcitoria) 4.
En efecto, aunque por razones de comodidad expresiva se emplea la fórmula abuso del derecho, es una contradicción en los términos, porque el derecho no puede ser nunca abusivo. Por esa razón, la calificación de abusivo debe ponerse en correlación con el devenir del derecho mismo, o, mejor aún, con el perfil dinámico de los poderes y de las facultades que integran el contenido del derecho subjetivo, incidiendo en la estabilidad o en la eficacia de la concreta actividad desplegada por el sujeto. El juicio negativo en que consiste el abuso del derecho se proyecta sobre el acto concreto en el que se materializa el ejercicio de un derecho, valorándose su perfil funcional, es decir, el fin o el resultado del acto 5.
En este breve artículo no pretendemos hacer un repaso histórico de la figura del abuso del derecho ni tampoco una exposición de las
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diferentes elaboraciones doctrinales, aspectos estudiados más o menos ampliamente por diversos autores 6.
Se trata de lo siguiente: partiendo de la regulación contenida en el artículo 7.2 del Código civil español, la cuestión esencial consiste en determinar con precisión cuándo, en una situación concreta, debe entenderse que el acto de ejercicio de un derecho subjetivo sobrepasa los límites normales del derecho subjetivo.
Salta a la vista que para dar respuesta a la cuestión planteada es necesario realizar previamente un análisis del derecho subjetivo 7 al objeto de determinar si en el abuso del derecho estamos ante un verdadero ejercicio del derecho, puesto que el abuso supone precisamente ejercicio extralimitado del derecho.
Detrás de la expresión derecho subjetivo se oculta un problema que se plantea históricamente de manera diversa: el problema de la relación entre esfera privada y esfera pública estatal, regulación autoritativa externa y autonomía privada, sociedad civil y sociedad política, economía y política 8.
Justamente por la influencia de las condiciones histórico-sociales de cada momento, el derecho subjetivo únicamente pudo afirmarse como concepto en una atmósfera cultural de exaltación del valor de la subjetividad humana y de entendimiento del ligamen social como una agregación voluntaria de individuos. Esta es la razón fundamental de la imposibilidad de justificar derechos en el sentido moderno tanto en la antigüedad griega y romana como en la época medieval 9.
Pero con independencia de las razones históricamente contingentes que condicionan el derecho subjetivo, no debemos olvidar que el derecho subjetivo, en cuanto categoría formal y lógica, se
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resuelve en su concepto: más bien, se resuelve en las nociones que de él han sido imaginadas o ideadas, nociones que no son ni verdaderas ni falsas, porque no preexiste un ente con respecto al cual pueda predicarse la verdad o la falsedad 10.
En la historia de los últimos siglos de pensamiento jurídico pueden vislumbrarse diferentes fases en la evolución del concepto de derecho subjetivo. La evolución histórica de los elementos que identifican la situación subjetiva activa de ventaja se ha diversamente reflejado en las teorías sobre el abuso. En particular, la teoría de la voluntad (sobre todo la teoría de Windscheid) parece haber condicionado las teorías subjetivas del abuso como voluntas nocendi, y mientras la teoría de la desviación del fin parece evocar la centralidad del interés perseguido en la concepción del derecho subjetivo de Jhering, la moderna teoría del contenido del derecho como facultas agendi impone considerar su posible desviación, juzgando a posteriori las modalidades y el resultado desde una perspectiva relacional 11.
Punto de partida para la reconstrucción del derecho subjetivo es la teoría del derecho subjetivo como poder de elección o poder de la voluntad. Según esta teoría, el derecho subjetivo consiste en un poder atribuido a la voluntad del sujeto, o mejor consiste en la garantía de una esfera de acción en la que la voluntad del titular del derecho es soberana: el derecho subjetivo desempeña la función de delimitar el ámbito dentro del cual el titular puede proyectar las propias actividades de manera libre y segura. En el marco de la teoría de la voluntad, el reconocimiento al titular del derecho de una esfera de acción convierte en incensurables las conductas que se realizan dentro de dicha esfera 12.
Para esta teoría, la voluntad del sujeto constituye el motor de la experiencia jurídica. La voluntad emana del sujeto y manifiesta a través de los esquemas formales del negocio jurídico y del derecho subjetivo su poder creativo de efectos jurídicos 13.
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Rápidamente se evidenció que, configurando el derecho subjetivo como un señorío de la voluntad, no se podía explicar el reconocimiento de derechos también a los sujetos incapaces, los cuales están, por definición, privados de una voluntad consciente 14.
Posteriormente surge la teoría del derecho subjetivo como interés protegido. Según esta teoría, el derecho subjetivo representa el resultado de una selección de intereses merecedores de protección por parte del ordenamiento jurídico; se asigna a la norma la función de asegurar la realización de determinados intereses referibles a los sujetos. El interés, en cuanto elemento teleológico, es considerado como la fuerza motriz del derecho y el sujeto es considerado como portador y centro de intereses 15.
A esta teoría se le formularon las mismas objeciones que a la primera vista. Particularmente, se observó que la noción de interés procede de la valoración de la aptitud de un bien para satisfacer una necesidad y se expresa en la aspiración consciente al bien mismo; pero un sujeto incapaz no puede aspirar conscientemente a un bien, ni, todavía antes, está en disposición de valorar cuáles son los bienes que realizan las propias necesidades: del interés, subjetivamente entendido, voluntad e intelecto son necesarios presupuestos 16.
Para superar esta objeción se consideró que el interés no es lo que el sujeto valora como propio interés (interés en sentido subjetivo), sino lo que el ordenamiento, con base en una valoración típica y objetiva, considera como interés del sujeto. Con este nuevo plan-teamiento, la norma, el derecho objetivo, y no el sujeto, pasa a primer plano 17.
Se produce una reconstrucción del papel del interés que puede contemplarse bajo dos aspectos:
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Bajo el primer aspecto, el derecho subjetivo representa el instrumento a través del cual viene resuelto un conflicto de intereses: la norma reconoce y asegura la superioridad de uno de los intereses en conflicto colocando a su titular en una posición de ventaja: bajo este perfil, la satisfacción del interés preeminente representa el fin que justifica la atribución al sujeto de un derecho. El interés,
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por tanto, adquiere relevancia en el plano no de la estructura, sino de la función de las situaciones...
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