La aportación del dictamen pericial (el labyrinthus peritiae)

AutorJoan Picó i Junoy
Cargo del AutorProfesor Titular de Derecho Procesal. Universidad Rovira i Virgili
  1. Introducción

    Una de las características de la regulación de la nueva prueba pericial es la gran variedad de momentos procesales en los que puede aportarse el dictamen pericial, con tramitación propia, lo que conduce a un excesivo casuismo, esto es, a un verdadero labyrinthus peritiae.

    En concreto, atendiendo al orden en que legalmente se encuentran previstos, los diversos dictámenes periciales pueden aportarse en doce momentos distintos:

    1. - Antes de la demanda, mediante la prueba anticipada, puede solicitarse y obtenerse un dictamen pericial por un perito judicialmente designado (art. 293 LEC);

    2. - Junto a la demanda y contestación deben aportarse los dictámenes privados (arts. 265.1.4º y 336.1 LEC);

    3. - Después de la contestación pero antes de iniciarse la audiencia previa al juicio o de la vista, siempre que no fuese posible aportarlos junto a la demanda y contestación, se solicite esta aportación extemporánea en dichos escritos, y se razone debidamente la imposibilidad de aportarlos con tales escritos, también pueden aportarse los dictámenes privados (arts. 336.3 y 4 LEC y 337 del mismo texto legal);

    4. - Después de la audiencia previa pero al menos con cinco días de antelación al juicio o la vista, siempre que la necesidad o utilidad del dictamen pericial (privado) se ponga de manifiesto a causa de las alegaciones del demandando en la contestación a la demanda o de las alegaciones complementarias admitidas en la citada audiencia (art. 338.1 y 2 LEC);

    5. - Junto a la demanda y antes del inicio del juicio puede solicitarse un dictamen por un perito judicialmente designado si lo solicita el titular del derecho de asistencia jurídica gratuita. En este caso, la aportación del dictamen debe anunciarse en los escritos iniciales de alegaciones (art. 339.1 LEC);

    6. - Junto a la demanda y antes del inicio del juicio, también puede solicitar un dictamen pericial por un perito judicialmente designado quien, no siendo beneficiario del derecho de asistencia jurídicas gratuita, lo solicite en su escrito de alegaciones inicial y sea ello conveniente o necesario (art. 339.2 LEC);

    7. - En la audiencia previa pueden aportarse dictámenes privados al objeto de justificar alegaciones complementarias o hechos nuevos o de nueva noticia introducidos en dicho momento procesal (art. 426.5 LEC);

    8. - Después de la audiencia previa pero al menos con cinco días de antelación al juicio o la vista, siempre que la necesidad o utilidad del dictamen pericial (a realizar por un perito judicialmente designado), se ponga de manifiesto a causa de las alegaciones o pretensiones no contenidas en la demanda o contestación, y que pueden deberse a alegaciones complementarias formuladas en la audiencia previa o a hechos nuevos o de nueva noticia (arts. 339.2.II LEC en relación con el art. 427.3 del mismo texto legal);

    9. - En cualquier momento previo al juicio o la vista, de oficio, en los procesos sobre capacidad, filiación, paternidad y maternidad, o matrimoniales (arts. 339.5 y 752 LEC en relación con el art. 290 del mismo texto legal);

    10. - En cualquier momento previo al juicio, puede introducirse un dictamen por un perito judicialmente designado sobre el cotejo de letras de un documento privado o público, si su autenticidad se discute en la audiencia previa (arts. 349 y 427.1 LEC);

    11. - En cualquier momento puede aportarse o proponerse la introducción de un dictamen privado sobre otros medios de prueba admitidos por el tribunal si ello es necesario o conveniente para conocer el contenido o sentido de una prueba o para proceder a su más acertada valoración (art. 352 LEC); y

    12. - Antes de dictarse sentencia, como diligencia final (art. 435 LEC)142.

    Evidentemente, esta regulación ha merecido la crítica de la doctrina, y así GÓMEZ DE LIAÑO advierte que el complejo sistema de pericias puede conducir, en muchos casos, a su ineficacia143; RIFÁ SOLER destaca que “esta multiplicidad de posibles informes periciales parece técnicamente poco adecuada, ya que sería más correcto limitar a un único momento procesal estas aportaciones y no hacer depender éstas de las posibles vicisitudes del proceso”, por lo que apela al sentido común de los jueces para que sepan “encauzar todas estas posibilidades”144 de aportación de dictámenes periciales; y MUÑÓZ SABATÉ llega a calificar a este entramado de posibles pericias como de un “auténtico galimatías procesal”145.

    Para una mejor exposición del tema, voy a analizar la aportación del dictamen pericial en función del orden cronológico en que éste puede obtenerse e introducise al proceso, distinguiendo la aportación previa, esto es, la prueba pericial anticipada; la aportación inicial con la demanda y contestación; y la aportación posterior a los escritos de alegaciones.

  2. La aportación previa: la prueba pericial anticipada

    El eficaz ejercicio del derecho del derecho constitucional a la prueba comporta que, en determinadas circunstancias, deba permitirse su práctica antes del juicio o la vista, e incluso del inicio del proceso. Por esta razón, la nueva L.E.C. permite un amplio sistema de anticipación y aseguramiento de la prueba para cuando “exista el temor fundado de que, por causa de las personas o por el estado de las cosas, dichos actos no puedan realizarse en el momento procesal generalmente previsto” (art. 293.1 LEC) o “para evitar que, por conductas humanas o acontecimientos naturales, que puedan destruir o alterar objetos materiales o estado de cosas, resulte imposible en su momento practicar una prueba relevante o incluso carezca sentido proponerla” (art. 297.1 LEC)146.

    En estos casos, podrá solicitarse la realización de un dictamen pericial, por parte de un perito judicialmente designado, con anterioridad a la presentación de los escritos iniciales de alegaciones. Ello, resulta de especial interés en supuestos como la responsabilidad decenal del art. 1591 C.C. en la medida en que, de acuerdo a una consolidada doctrina jurisprudencial, la no individualización de las causas motivadoras de la ruina de un edificio da origen a la responsabilidad, en forma conjunta y solidaria, del promotor, el constructor y el arquitecto147. En éste caso, probablemente el dictamen pericial que pueda practicarse durante el período ordinario de prueba resulte ya inútil para determinar y precisar la certeza de los hechos litigiosos, impidiéndose delimitar la responsabilidad de cada uno de los distintos sujetos que han participado en la construcción148. De igual modo, la prueba pericial anticipada se presenta sumamente útil en otras innumerables hipótesis en las que puede alterarse una determinada situación debido a la acción del tiempo, y en las que resulta conveniente proceder ad cautelam a una pericia con el fin de dejar constancia de dicha situación. Así, por ejemplo, pensemos en la necesidad de proceder a restaurar con urgencia el bien objeto de la litis pues la actuación negligente de la persona encargada de repararlo originariamente ha provocado que el mismo pueda devenir inservible o peligroso si no se procede, con rapidez, a su ulterior restauración; o en casos de mala praxis médica en la que resulta necesaria volver ha efectuar otra intervención para restablecer la situación anterior. También puede ser la prueba anticipada un buen mecanismo para lograr superar la postura obstructiva de una futura parte que se niega a permitir a la otra el acceso al bien controvertido, si existe el temor de que dicha actitud tiene por objeto lograr que con el tiempo dicha parte ya no pueda, dentro del proceso, practicar eficazmente la prueba pericial149.

    El fundamento de la probatio ad perpetuam rei memoriam no es otra que la de asegurar el objeto de la prueba o los hechos en méritos de los cuales se solicitará, o se está solicitando, una determinada resolución judicial150. En todos estos supuestos, el fundamento último de la prueba anticipada no es otro que el de garantizar la mayor virtualidad del derecho a la prueba, evitando que las partes litigantes no puedan justificar debidamente las razones o hechos en que apoyan sus respectivas pretensiones.

    La nueva LEC sigue, en este punto, las tendencias existentes en el derecho comparado, en el cual también se admite ampliamente la anticipación de la prueba151, así como la experiencia normativa de los procesos laboral y penal152-153.

    La prueba pericial anticipada pueden solicitarla ambas partes, esto es, tanto los futuros actores como demandados. Así, el art. 293.1 LEC establece: “Previamente a la iniciación de cualquier proceso, el que pretenda incoarlo, o cualquiera de las partes durante el curso del mismo, podrá solicitar […]”. A pesar de que algún autor mantiene que la prueba anticipada sólo puede instarla la parte actora154, entiendo que dicha posibilidad es posible para ambas partes básicamente por dos motivos: uno legal, derivado de la propia literalidad del art. 293.1 LEC, el cual permite solicitar la prueba anticipada previamente al inicio del proceso tanto al “que pretenda incoarlo” como también a “cualquiera de las partes durante el curso del mismo”. Y otro constitucional, que se deriva del derecho a la igualdad de armas procesales que -en términos del propio TC- supone que ambos litigantes cuenten con los mismos medios de ataque y defensa, ya que para evitar el desequilibrio entre ellos es necesario que dispongan de las mismas posibilidades y cargas de alegaciones y prueba155-156. Desde un punto de vista práctico, si bien lo más habitual es que la petición la formule el actor, también el demandado puede tener interés en la práctica anticipada del dictamen pericial en aquellas situaciones en que intuya o prevea que será objeto de una inminente demanda (así, por ejemplo, por haberse intentado la conciliación ex. arts. 460 y ss. L.E.C.157, o haber sido requerido por vía notarial con apercibimiento de que, en caso de no cumplir lo requerido, será demandado judicialmente).

    De igual modo, debo indicar que la prueba pericial anticipada puede solicitarla también el litigante...

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