Aporías y disfunciones del modelo gerencial-actuarial de penalidad
| Autor | José Ángel Brandariz García |
| Páginas | 239-256 |
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En la última parte del epígrafe anterior se ha visto que la aplicación de las tecnologías de riesgo para fundamentar y hacer operativa la neutralización selectiva ha mostrado evidentes insuficiencias. En esa misma línea, no cabría concluir un análisis sobre el modelo gerencial-actuarial de penalidad sin una —siquiera somera— revisión de las aporías y disfunciones que generan estas tendencias político-criminales. En ello cabe contar con una ayuda tan estimable como denostada en la primera etapa del pensamiento filosófico moderno: la experiencia. Al menos en países anglosajones, las décadas de puesta en práctica de una penalidad gerencial y actuarial han evidenciado los límites de esos marcos político-criminales, y ya existe una considerable literatura que se ha hecho eco de tales insuficiencias.
A estos efectos, parece oportuno contemplar los cuestionamientos al gerencialismo y al actuarialismo desde diversas perspectivas. En línea de principio, la primera mirada crítica que surge es la de los cues-tionamientos normativos derivados de los postulados jurídicos que han intentado gobernar —al tiempo que limitar y (también) fundamentar— el empleo de la pena a lo largo de la modernidad. No obstante, al menos en este caso hay buenas razones para no restringirse a ese tipo de críticas. Una de ellas es que el gerencialismo y el actuarialismo ofrecen al sistema penal una racionalidad que se distancia del saber y el pensamiento jurídicos981. Más allá de ese conocimiento, en las orien-
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taciones político-criminales objeto de análisis se acrisolan aportaciones matemáticas y estadísticas, pero también saberes de, v.gr., la Teoría de las organizaciones, la Economía, la Administración o la Psicología982. Precisamente por ello, la capacidad de confrontar este tipo de planteamientos con los postulados jurídicos se intuye limitada, y comporta el riesgo de convertirse en una empresa de escaso impacto983. En consecuencia, una crítica del modelo gerencial-actuarial de penalidad también debe tomar en consideración cuestionamientos que acogen la misma gramática que esas tendencias extrajurídicas. En síntesis, esa perspectiva crítica deber contemplar cuando menos tres planos: el epistémico, el axiológico o jurídico-normativo y el utilitario.
El primero de los planos de crítica desde el que debe evaluarse el modelo gerencial-actuarial de penalidad es de orden epistémico. En él se pretende reflexionar sobre los rasgos de neutralidad, objetividad y certeza que supuestamente se derivan del empleo de técnicas de riesgo como criterios de decisión en el ámbito penal.
En este punto, la crítica más general anima a retomar cuestiones que ya ha habido oportunidad de avanzar984. Frente a la imagen con que se presentan estas técnicas desde ciertos ámbitos académicos o gubernativos, el riesgo no es una noción unidimensional, ni un concepto objetivo, neutro o apolítico. Precisamente por ello, las prácticas penales que se organizan en función del riesgo no vienen determinadas por la necesidad, sino que constituyen un ejercicio de voluntad política985, esto es, una decisión que escoge entre diversas orientaciones de
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la penalidad. En consecuencia, ese carácter político de las técnicas de riesgo implica que haya de ponerse de relieve, una vez más, que no se sostienen únicamente en consideraciones estadísticas o de eficiencia, sino que esa retórica solo les otorga una apariencia de neutralidad.
No obstante, esa naturaleza del riesgo y de los instrumentos y decisiones actuariales no es sino la primera de las objeciones epistémicas que ha de enfrentar la tendencia político-criminal analizada. Un problema adicional, de relevancia no menor, es que el actuarialismo, al igual que cualquier otra tecnología semejante, no puede evitar los problemas de certeza que son inherentes a todo análisis predictivo de riesgo. Esos problemas se derivan de que tales análisis están orientados a tomar decisiones en el presente a partir de datos sobre el pasado (relativos a frecuencias estadísticas sobre tipos de sujetos o clases de fenómenos criminales)986; no obstante, lo que determina esas decisiones no son propiamente los datos del tiempo pretérito, sino las previsiones del futuro que permiten hacer tales informaciones987. En suma, los análisis de riesgo procuran un conocimiento sobre eventos futuros que son contingentes, al menos porque en la modulación de su devenir siempre puede actuar la agencia humana988. Esa contingencia es, en última instancia, la que determina que las predicciones de riesgo nunca puedan superar un cierto margen de incertidumbre989. Dicho con mayor claridad, el riesgo es un lenguaje de la probabilidad y, por lo tanto, de la incertidumbre990.
Para realizar una aproximación más detenida a los problemas de certeza de cualquier técnica de riesgo cabe tomar en consideración el
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sugerente trabajo de Ericson (2006: 346 ss.), que ha identificado una amplia pluralidad de motivos que explican esa incertidumbre. Su contribución resulta especialmente valiosa en este punto, ya que no se limita a los problemas de certeza inherentes a los métodos estadísticos y a sus deficiencias. Lejos de ello, el trabajo del autor canadiense parte del carácter construido de la noción de riesgo, en línea con las tesis culturales y genealógicas, lo que permite una visión más amplia de las limitaciones epistémicas de las técnicas actuariales991. Siguiendo fundamentalmente la guía de su trabajo, cabe destacar entre tales limitaciones:
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Solo una parte de los daños posibles puede ser sometida a sistemas de gestión de riesgos. Por ello, toda técnica de evaluación es selectiva, y esa selección es un proceso social, cultural, político y económico. De este modo, la selección de riesgos se utiliza inevitablemente para afirmar valores, intereses y perspectivas concretas992.
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Los fallos tecnológicos siempre amenazan a los sistemas de gestión de riesgo en materia de seguridad. Por ello, se genera lo que podrían denominarse «incertidumbres manufacturadas», esto es, el proceso en virtud del cual todo esfuerzo tecnológico por lograr la seguridad genera nuevos riesgos e incertidumbres993.
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Cuando se actúa con conocimientos de riesgo, el propio riesgo cambia en el curso de la acción. La asunción de riesgos y la gestión de riesgos son siempre simultáneas. Por ello, el riesgo ha de considerarse reactivo994.
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La complejidad de las tecnologías de cálculo y gestión de riesgos hace que los fallos, como se ha apuntado, sean inevitables995. Llevada
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al terreno punitivo, esa complejidad determina que siga existiendo una falta de consenso entre los expertos sobre las valoraciones de riesgo de criminalidad. Por lo demás, en este terreno —a diferencia de otros ámbitos más propiamente tecnológicos— al conocimiento experto se suman las apreciaciones de la ciudadanía, basadas en la experiencia, que divergen de aquel, y con frecuencia lo cuestionan996. Todo ello redunda en que pueda afirmarse, sin temor a la hipérbole, que siguen sin existir medidores fiables de predicción en materia punitiva997. De hecho, se ha puesto de relieve por parte de la literatura especializada que buena parte de los instrumentos de medición de riesgos han sido insuficientemente validados o presentan limitaciones predictivas que no siempre se toman en consideración por parte de los operadores que los usan; éstos, por su parte, con frecuencia tienen un conocimiento limitado de los propios instrumentos998.
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En todo caso, la fiabilidad que puedan tener las técnicas de riesgo en campos como la ingeniería, la epidemiología o la ecología es muy superior a la que corresponde atribuirles en terrenos ajenos a las ciencias naturales, como el del control del delito, en los que la presencia de la agencia humana hace que los riesgos no sean fácilmente calculables, lo que tiende a convertir la estimación —al menos parcialmente— en un ejercicio de determinismo999. En particular, es bien conocido que la aplicación de datos grupales a individuos puede generar evaluaciones erradas, como consecuencia de la denominada falacia actuarial1000, con la trascendencia que ello tiene en un ámbito como el punitivo, donde se toman decisiones individuales limitadoras de derechos1001.
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Las tecnologías de riesgo tienen una capacidad autoperpetuadora: la respuesta a los inevitables fallos en la gestión de riesgos es la mejora de esos sistemas gestores1002. De esta forma, el riesgo se con-
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vierte en un criterio fundamental de organización, hasta el punto de que crea mitos de seguridad, control y responsabilidad1003. Tales mitos producen a su vez la realidad de la expansión de los sistemas de gestión de riesgo. Al mismo tiempo, se verifica un segundo efecto de autoperpetuación: las retóricas en la materia están condicionadas por la necesidad de reforzar las percepciones y estimaciones de riesgo, a los efectos de mejorar las condiciones profesionales de intervención y de garantizar el carácter defendible de las decisiones1004. Este tipo de efecto autoperpetuador es lo que determina que los falsos positivos tiendan a ser más frecuentes que los falsos negativos. En efecto, la orientación preventiva sobre la que se sustenta toda perspectiva actuarial tiende a generar un exceso de precaución, que conduce a la sobrevaloración de los riesgos de los sujetos1005. Como parece obvio, no se trata de una cuestión baladí, y ello por razones no solo epistemológicas. Sin duda, desde una perspectiva garantista, un falso positivo es más preocupante que un falso negativo1006.
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