Aplicación de las penas.
| Autor | Carlos Blanco Lozano |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho Penal |
CAPÍTULO XII
APLICACIÓN DE LAS PENAS
I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES
Como no podía ser de otro modo, al igual que la propia previsión del catálogo de penas, la aplicación de las mismas se halla regida por el omnipresente −en el Derecho punitivo− principio de legalidad.
De esta forma, ya el propio texto punitivo se encarga de señalar:
“1. No podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales.
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Tampoco podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita por la ley y reglamentos que la desarrollan, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto. La ejecución de la pena o de la medida de seguridad se realizará bajo el control de los Jueces y Tribunales competentes”1.
Por otro lado, y a pesar de algunas lagunas y deficiencias −como ya iremos observando−, la regulación de la aplicación de las penas que opera el Código de 1995 resulta en general más favorable que la contenida en el derogado texto de 1973, por cuanto se viene a ampliar el margen de arbitrio y flexibilidad judicial de cara a la individualización punitiva, incrementándose con ello la presencia de los fundamentos de equidad y, en suma, de justicia material sobre el caso concreto.
Además, la nueva regulación, en su conjunto, viene a resultar, incluso terminológicamente, de más simple y sencilla comprensión e interpretación y, en consecuencia, aplicación.
Las reformas por LO 7/20032, 11/20033 y 15/20034, por su parte, han tratado también de profundizar en este sentido.
II. SISTEMÁTICA LEGAL
Es concretamente el Capítulo II del supra mencionado Título III del Libro I CP el que lleva por rúbrica De la aplicación de las penas.
A su vez, dicho Capítulo se divide en dos secciones:
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Sección 1ª, titulada Reglas generales para la aplicación de las penas5.
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Sección 2ª, rubricada Reglas especiales para la aplicación de las penas6.
Atendiendo precisamente a tal sistemática legal emprendemos el análisis de esta temática.
III. REGLAS GENERALES PARA LA APLICACIÓN DE LAS PENAS
1. Autoría y consumación
Como se encarga de establecer el propio Código, cuando la ley establece una pena, debe entenderse que la impone al autor del delito consumado7.
Merece en tal sentido ser realizada alguna consideración aclaratoria al respecto.
En efecto, cuando se habla de autor, a tenor del propio principio de legalidad penal, es obligada la remisión al precepto penal definitorio a este respecto8:
“Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento.
También serán considerados autores:
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Los que inducen direcamente a otro u otros a ejecutarlo.
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Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado”9.
De este modo, cuando el Código10 hace referencia al autor, debe entenderse por tal11, tanto al autor material, como a los coautores, autor mediato, inductor y cooperador necesario12.
2. Tentativa
En el supuesto de que la infracción haya quedado en grado de tentativa, la pena a aplicar será la inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que el juzgador estime adecuada atendiendo para ello al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado13.
De este modo, el Código se muestra fiel al principio de proporcionalidad punitiva, por cuanto la tentativa, al tener una menor incidencia sobre el bien jurídico protegido, se ve conminada con una penalidad inferior que la consumación.
Conforme el propio Código se encarga de establecer14:
“Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo este no se produce por causas independientes de la voluntad del autor”15.
Debe asismismo partirse de la base de que sólo son susceptibles de tentativa los delitos de resultado, que no aquellos de mera actividad.
Algunos autores16 entienden que, a efectos del margen de arbitrio judicial para rebajar la pena en uno o dos grados, es indiferente que se trate de tentativa acabada (cuando el autor practica todos los actos que objetivamente deberían producir el resultado) o inacabada (cuando el autor sólo realiza parte de los mismos).
Tal opinión doctrinal no la compartimos nosotros, por cuanto con ella pierde todo sentido la diferencia que opera el propio art. 16.1 CP entre tentativa acabada e inacabada.
En efecto, si tal diferenciación se concreta legalmente no puede ser más por motivos de punibilidad; lo que ocurre es que nuestro por lo general poco habilidoso legislador omitió más aclaraciones al redactar el art. 62.
En apoyo de esta nuestra tesis está además el último inciso del propio art. 62 CP, en el cual se hace referencia, en cuanto fundamento del margen de arbitrio del juez, a la consideración del peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado, con lo cual interpretamos, desde una perspectiva sistemático-teleológica del precepto, que a la tentativa inacabada corresponde la reducción en un grado, y en dos a la inacabada17.
3. Complicidad
La pena a imponer a los cómplices de un delito consumado o en grado de tentativa será la inferior en grado a la fijada legalmente para el autor del mismo18.
Ello se muestra en plena coherencia, como no podía ser de otro modo, con el propio Código, que declara criminalmente responsables no sólo a los autores, sino también a los cómplices19.
A mayor abundamiento20, son considerados cómplices aquellos que no pudiendo ser considerados autores, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos21.
4. Supuestos especiales
Ahora bien, en el caso de que la tentativa y la complicidad se hallen expresa y especialmente penadas por la ley para determinados delitos, no serán de aplicación las reglas generales anteriormente apuntadas al respecto22. En tal sentido, a lo largo de la Parte especial son palpables algunos ejemplos23.
5. Individualización de la atenuación o agravación
Aquellas circunstancias agravantes o atenuantes −dispone el Código−, que consistan en cualquier causa de naturaleza personal, agravarán o atenuarán la responsabilidad sólo de aquellos en quienes concurran24.
Asimismo, cuando se trate de circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla servirán únicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su cooperación para el delito25.
El fundamento de tales previsiones no puede ser otro que el principio de culpabilidad, en su vertiente de individualización de la responsabilidad criminal en función del juicio de reproche correspondiente a cada partícipe atendiendo a las circunstancias específicamente en él concurrentes, de manera que las circunstancias personales sean incomunicables a los otros autores o partícipes en el hecho26, o bien que las circunstancias relativas a la ejecución del mismo o a los medios empleados, sólo puedan ser transmitidas a los demás partícipes si hubo al menos conocimiento de las mismas por su parte27.
Además, la LO 15/200328 ha venido a añadir un ap. 3 a dicho art. 65 CP, con el siguiente contenido:
“Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los Jueces o Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para el delito de que se trate”29.
No cabe duda, en cualquier caso, de que nos hallamos ante un precepto, el art. 65 CP, que como señala la doctrina, presenta una amplia problemática interpretativa y de aplicación en cuanto a su sentido y alcance30.
En primer lugar, en efecto, se suscitan dudas doctrinales, debidas a las propias lagunas en la redacción del precepto, en cuanto a si se refiere a la participación en el delito en cuanto tal (realidad fáctica típica, antijurídica, imputable, culpable y punible), o bien puede llegar a afectar incluso a la simple participación en una acción típica amparada, por ejemplo, en una causa de justificación.
A nuestro modo de ver, tal duda se solventa a favor de la primera de las opciones aludidas, y ello por las exigencias restrictivas del principio de legalidad.
Por otro lado, como nuestro asistemático Código no se encarga de establecer en la regulación de las atenuantes y agravantes31 cuáles tienen un carácter objetivo y cuáles lo tienen subjetivo, o visto desde otra perspectiva, cuáles afectarían a la antijuricidad y cuáles a la culpabilidad del hecho, el propio art. 65 tampoco opera más especificaciones al respecto que las de hablar de circunstancias agravantes o atenuantes. Con ello, el margen de arbitrio judicial a la hora de interpretar y aplicar el precepto de refencia es amplísimo, o lo que viene a ser lo mismo en este caso, la seguridad jurídica se ve mermada.
En nuestra opinión, cuando el art. 65 habla de circunstancias atenuantes o agravantes, conforme al principio de legalidad y al sentido del texto punitivo en su conjunto, sólo cabe interpretar que las mismas son las legal y expresamente previstas como tales en los arts. 21 a 23 del propio Código, opinión que es compartida por la doctrina mayoritaria32.
Tal opinión doctrinal mayoritaria no es sin embargo compartida por nuestra jurisprudencia, que al amparo de una “aplicación analógica en favor del reo”33, viene entendiendo a estos efectos atenuantes y agravantes las circunstancias específicamente determinadas, en sede de Parte especial, en los concretos tipos de delito a efectos de privilegio punitivo o cualificadores, respectivamente, abogando, en suma, por una discrecional inseguridad jurídica34.
Más acorde al común sentimiento de la doctrina parece mostrarse sobre este punto la STS de 10 de abril de 1989, para la cual “únicamente...
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