La aplicación jurídica de los derechos fundamentales
| Autor | Alejandro Nava Tovar |
| Páginas | 173-217 |
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Introducción
En el capítulo pasado, dedicado a la institucionalización po-
lítica de los derechos fundamentales, mostramos aspectos bási-
cos de la Teoría de los derechos fundamentales de Alexy, en tanto
fue llevada a cabo una reconstrucción del sistema de posiciones
fundamentales de Alexy. No obstante, los dilemas normativos
que trae consigo la positivización de los derechos nos llevan a
comprenderlos como principios y reglas. Esta comprensión nos
llevó a hacer énfasis en la fundamentabilidad de las valoracio-
nes en la aplicación de los derechos fundamentales. Este tipo de
dificultades acerca del contenido de los derechos nos llevarán
ahora al análisis del principio de proporcionalidad.
6.1. El principio de proporcionalidad y los derechos
fundamentales: las dos leyes de la ponderación
En los dos capítulos anteriores, dedicados a la fundamenta-
ción filosófica y la institucionalización política de los derechos
fundamentales, fueron reconstruidos aspectos básicos en torno
a la naturaleza, concepto, estructura, sistematización y dilemas
normativos de los derechos fundamentales. Un aspecto primor-
dial consiste en la distinción entre reglas y principios, siendo la
versión de Alexy más precisa en términos analíticos y normati-
vos que la de Dworkin, cuyos planteamientos cada vez parecen
más alejados de los debates actuales.1 Efectivamente, según
CAPÍTULO SEXTO
LA APLICACIÓN JURÍDICA DE
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
1. Como lo ha indicado Sieckmann, la contraposición entre reglas y princi-
pios sigue en cierto modo la terminología de Dworkin, aunque hay que decir
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Alexy, existen derechos fundamentales que deben concebirse
como principios y por tanto ponderarse en caso de un conflicto
de normas, si bien es cierto que, de acuerdo con Carla Huerta,
este concepto no es del todo claro a la luz de la lógica jurídica.2
Por todo ello, es pertinente considerar la distinción entre reglas
y principios.
En un sistema jurídico racional deben existir normas cuyo
contenido no puede ser definitivo, ya que tal modalidad advierte
la posibilidad de que éstas entren en colisión con otras, de tal
modo que lo requerido en este caso es admitir que el contenido de
ciertos derechos fundamentales no puede ser absoluto y que, por
tanto, la colisión entre derechos fundamentales no puede resol-
verse apelando a un orden lexicográfico estricto y a sus respecti-
vas reglas de prioridad, sino mediante una ponderación acerca de
qué principio prevalecerá en un caso concreto. Aunque hay quie-
nes sostienen órdenes lexicográficos de derechos, como Ferrajoli3
también que ésta alude a una concepción de normas de Hart que parece no
guardar ninguna relación con el modelo de ponderación de Alexy y ni con sus
posteriores desarrollos. Al respecto, cfr., Sieckmann, Jan-Reinard, «Probleme
der Prinzipientheorie der Grundrechte», en Clérico, Laura y Sieckmann, Jan-
Reinard (Eds.), Grundrechte, Prinzipien und Argumentation. Studien zur Rechs-
theorie Robert Alexys, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 2009, p. 41.
También, Jestaedt ha indicado que la teoría principialista de Alexy, en tanto
caracteriza a los principios como mandatos a optimizar, ha ido más lejos de la
teoría de Dworkin. Al respecto, cfr., Jestaedt, Matthias, «The Doctrine of Ba-
lancing —its Strengths and Weaknesses», en Klatt, Matthias (Ed.), Institutio-
nalized Reason. The Jurisprudence of Robert Alexy, Nueva York, Oxford Univer-
sity Press, 2012, p. 154. Finalmente, Poscher coincide con Sieckmann y Jes-
taedt al afirmar que la teoría principialista de Alexy es muy diferente en
naturaleza y contenido a la teoría de Dworkin, la cual estaba enfocada en
refutar la tesis positivista de la separación entre derecho y moral. Al respecto,
cfr., Poscher, Ralf, «Principles: How Many Theories? What Merit?», en Klatt,
Matthias (Ed.), Ídem, p. 219.
2. Huerta ha señalado un problema de conceptual que ha provocado que
conceptos como conflictos, colisiones, derogaciones, contradicciones, etc., sean
usados como sinónimos, los cuales tienen un significado distinto y pertene-
cen a diferentes formas de conflictos normativos. Al respecto, cfr., Huerta,
Carla, «Normkonflikte im Lichte der Prinzipientheorie», en Clérico, Laura y
Sieckmann, Jan-Reinard (Eds.), Grundrechte, Prinzipien und Argumentation.
Studien zur Rechstheorie Robert Alexys, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesell-
schaft, 2009, pp. 187-189.
3. Cfr., Ferrajoli, Luigi, Los fundamentos de los derechos fundamentales,
Madrid, Trotta, 2001.
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o Rawls,4 Alexy considera insuficiente la idea de concebir a los
derechos fundamentales con el carácter de reglas y su correspon-
diente «prioridad estricta» o «lexical», esto debido a que «[E]n la
lista de las pérdidas de la construcción como regla rawlsiana ha-
bría que poner, por ejemplo, la renuncia al derecho fundamental,
cargado de posibilidades de colisión, de la libertad de acción ge-
neral y a los derechos fundamentales sociales».5 Por ejemplo, la
norma que positiviza la libre manifestación de ideas prohíbe que
las autoridades interfieran en el ejercicio de este derecho, pero no
le da un carácter absoluto, ya que el derecho a la libre manifesta-
ción de ideas, para concebirse como tal, debe ir acompañado del
permiso a ser ponderado frente a otros derechos en caso de inter-
ferir con éstos.
Esto se vio con mayor claridad en el capítulo quinto, en el
cual fue reconstruida la concepción de los derechos generales de
libertad, igualdad y prestacionales en sentido amplio y estricto.
El sistema de posiciones de Alexy mostró que estos derechos no
son absolutos, sino que, por su propia naturaleza deben conside-
rarse como no definitivos, por lo cual es indispensable buscar
que la aplicación del derecho a prevalecer erija una pretensión
de racionalidad. Al igual que las reglas, los principios son nor-
mas jurídicas que pueden formularse con las expresiones deónti-
cas básicas del mandato, el permiso y la prohibición, pero la dis-
tinción central radicará en que las reglas serán mandatos defini-
tivos que obligan, prohíben o permiten un derecho fundamental,
mientras que los principios son mandatos de optimización que
ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, den-
tro de las posibilidades fácticas y jurídicas existentes. Como no
es aconsejable pensar en sistemas jurídicos puros de reglas o de
principios, en tanto existen normas de derecho fundamental que
deben ser definitivas y otras que no deben ser definitivas, Alexy
pensará en sistemas de derechos mixtos, los cuales admitan la
4. En The Basic Liberties and Their Priority (The Tanner Lectures on Human
Values), conferencia pronunciada en la Universidad de Michigan el 10 de abril de
1981, Rawls intenta responder a las críticas que le formuló Hart en «Rawls on
Liberty and its Priority», las cuales lo llevaron a cambiar su concepción de libertad.
5. Alexy, Robert, «John Rawls’ Theorie der Grundfreiheiten», en Philoso-
phische Gesellschaft Bad Homburg/Hinsch Wilfried (Eds.), Zur Idee des poli-
tischen Liberalismus, Fráncfort del Meno, Suhrkamp, 1997, pp. 273 ss. En
adelante, TG; también cfr., Alexy, Robert, IS, p. 32.
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