Sobre la aplicabilidad de las acciones edilicias al contrato de compraventa de empresa (a propósito de la sentencia del TS 230/2011, de 30 de marzo (RJ \2011\3133)
| Autor | Miguel Gimeno Ribes |
| Cargo | Becario de Investigación FPI Universidad de Valencia |
| Páginas | 355-377 |
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Ver Nota1
Las partes intervinientes en el litigio celebraron un contrato de opción de compra de la totalidad de las acciones de la sociedad Dental 900, S. A., en el que se estipulaban veintidós días para el ejercicio de la opción. La optante debía abonar una cantidad de veinticinco millones de pesetas en concepto de arras. El precio de venta quedaba fijado en cuatrocientos millones de pesetas, que se debían pagar en cuarenta plazos trimestrales. De conformidad con el balance de situación real de la empresa, confeccionado en fecha tres meses anterior a la celebración del contrato, así como con el resto de información financiera, las perspectivas futuras eran de un beneficio de cuarenta millones de pesetas en los siguientes ejercicios, razón por la cual se había optado por esa cuantía para la determinación del precio, que consistía en el pago en diez años del resultado de multiplicar por diez el beneficio obtenido en el primer ejercicio. A su vez, se pactaba la eliminación de las responsabilidades en tanto avales bancarios de los vendedores mediante la entrega de cien millones de pesetas. Al parecer, poco después de tener lugar la compra, se advirtió que el balance presentado no era correcto, puesto que la empresa no estaba en una situación boyante, como se indicaba, sino que, por el contrario, se encontraba al borde de la quiebra. Por esta razón, la compradora interpuso demanda alegando vicios ocultos del objeto enajenado y, subsidiariamente, para el supuesto de no ser acogida la pretensión, anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento, por error o por dolo. El Tribunal Supremo confirmó las dos instancias anteriores desestimando el recurso de la demandante.
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La parte compradora tiene la obligación de diligencia a la hora de constatar los posibles errores en el balance o defectos ocultos del objeto de la compraventa y, especialmente, si se le posibilita en el contrato la auditoría legal y finan-
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ciera de todos los aspectos de la sociedad, que permitirían, en su caso, advertir las posibles irregularidades del balance.
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El objeto de la transacción, pese a que comúnmente se entienda que, en sentido económico, la transmisión de la totalidad de las acciones supone la adquisición de la sociedad como un todo organizado en funcionamiento, y a pesar de la conexión subjetiva y objetiva, son las acciones, y no la empresa, ya que ésta se transmitiría de manera indirecta, no produciéndose un desplazamiento posesorio ni dominical.
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Consecuentemente, no es aplicable el régimen del saneamiento por vicios ocultos del Código Civil a este tipo de compraventas de empresa, instrumentadas mediante la compra de la totalidad de las acciones, ya que, en puridad, sólo podría exigirse a la vendedora el saneamiento de aquellos defectos que se constataran en el objeto directamente enajenado, a saber, los vicios de los propios títulos-valores.
El negocio jurídico que se encuentra en la génesis del conflicto a analizar en el supuesto de hecho es un contrato de opción de compra2, consistente en la posibilidad que el vendedor le otorga al comprador de adquirir el objeto en un deter-minado plazo, derecho para el cual debía abonar una cantidad dineraria en concepto de prima, llamada arras en la sentencia. De la misma se infiere que el mencionado montante no se integraba en el precio del contrato de compraventa, realidad económica subyacente, además del cual, en caso de ejercitarse el derecho, debía pagarse una cantidad que ya se ha referido.
En realidad, estamos, como ha indicado habitualmente la doctrina civilista3, ante una suerte de precontrato, en el cual el futuro contrato de compraventa se supedita al ejercicio por parte del comprador de la opción, no pudiendo disponer, durante el plazo de ésta, del objeto sobre el que recae el derecho de opción. Por lo que aquí interesa, en cierto modo, la perfección del contrato queda condicionada a la voluntad futura del comprador, mediante cuya aceptación de la oferta se consolidará el consentimiento. La razón de la existencia del contrato de opción estriba en la posibilidad otorgada por la vendedora para que la contraparte reali-
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zase una auditoría de la sociedad enajenada, teniendo a su disposición los diferentes documentos y relaciones jurídicas a considerar a la hora de ejercer definitivamente el derecho de opción4. Esta auditoría legal de la sociedad a transmitir se pretendería llevar a cabo, entendemos, mediante un procedimiento de Due diligence, práctica contractual habitual que, importada del Derecho anglosajón, se ha erigido en reguladora de este tipo de transacciones, obviando, en ocasiones, el Derecho Civil común y, más allá, la diferente concepción del Derecho continental5.
Ahora bien, el ejercicio del derecho de opción podía tener lugar con independencia de que se llevase a cabo la mencionada auditoría o no, lo que supone que, como fue de hecho el caso, podía ocurrir que la compradora optara, ante una aparente situación saneada de la sociedad a transmitir, por adquirirla definitivamente, no procediendo a la realización de la auditoría referida en el contrato. La valoración de las consecuencias que esta forma de actuar pudiera llevar aparejadas han sido indicadas por el Tribunal Supremo y son la cuestión que aquí compete dilucidar.
Consiguientemente, por lo que se ha indicado, contrato de opción y contrato de compraventa son negocios jurídicos independientes y autónomos, pero con una estrecha relación, que supone la supeditación de la perfección del segundo al ejercicio del primero en el plazo previsto.
Cuestión de interés indiscutible la constituye la consideración del objeto enajenado como elemento fundamental del contrato, cuya determinación posibilitará la aplicación de determinadas reglas jurídicas al mismo. En especial, es preceptivo
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averiguar si la adquisición de un número de acciones de una sociedad mediante cuya titularidad es posible el control de la misma y, en este concreto supuesto, de la totalidad de las mismas, supone la compraventa de empresa, al menos en sentido económico, y si ello tiene consecuencias en el plano de aplicación de las normas.
A este respecto, cabe diferenciar entre las diferentes formas6 de instrumentar la compraventa de empresa, realizable mediante una adquisición de los activos que la integran o mediante la compra de las acciones. En el primero (Acquisition of assets o asset deal) estamos ante un supuesto en el que los diferentes elementos que integran la empresa son enajenados7, pese a que, en puridad, no nos encontremos en una compraventa de empresa8. Existen determinados elementos que se encuentran reflejados en el balance de la sociedad como activos y que, sin embargo, no serán transmitidos por su carácter inmaterial, como puede ser el caso del fondo de comercio9, elemento capital y que está constituido por diferentes elementos intangibles como la clientela y el prestigio social de la empresa cuya titularidad se transfiere.
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Por su parte, si la compraventa se realiza mediante la adquisición de las acciones (Acquisition of shares o share deal), ello supone, verdaderamente, la transmisión de la titularidad de la sociedad, ya que los compradores pasan a ser accionistas de la totalidad10 de ella, lo que supone el control de la misma. Se habla, entonces, de transmisión indirecta de la empresa. Ésta se produce mediante los instrumentos a que alude el artículo 120 TRLSC, el cual diferencia entre los supuestos de acciones nominativas, que necesitan de la inscripción por parte de los administradores en el libro-registro de acciones nominativas, de acciones al portador, lo que supondrá la aplicación del tradicional mecanismo del título y modo, tal y como indica el artículo 545 CCom y el artículo 609 CC, o de acciones nominativas (en realidad, a la orden), que se transmitirán por endoso siguiendo las reglas de la Ley Cambiaria y del Cheque11. La adquisición de las acciones no sólo supone, en este sentido, la transmisión de títulos-valores, como parece desprenderse de la resolución judicial analizada, sino que, más allá, implica la entrega de un triple elemento, que consiste no sólo en el patrimonio que integra la sociedad, sino también en su estructura organizativa y su actividad12.
Si consideramos uno a uno los elementos previamente referidos, mediante la antedicha transacción se transmite el patrimonio, que constituirá la totalidad del consignado en el balance (inmovilizado, existencias, créditos y tesorería), a diferencia de aquellas compraventas de empresa realizadas mediante adquisición de los activos, en cuyo caso parece procedente incluir el inventario de los diferentes elementos enajenados13. Ante la inexistencia del mencionado inventario o inde-
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terminación manifiesta en el clausulado, la regla deberá ser la transmisión de todos aquellos activos que hagan posible la actividad empresarial en la medida en que se pretenda la continuación de ésta con el mismo objeto social. Esta argumentación pudiera tener su razón de ser en el principio de conservación de empresa, tradicionalmente considerado a partir de los artículos 5 CCom y 1056 CC14. Así, si no se entregaran los aludidos elementos, se estarían frustrando las expectativas generadas en el comprador y se impediría la capacidad de generar beneficios.
Esto entronca con el segundo elemento que la doctrina ha entendido como integrante del objeto enajenado, a saber, la actividad de la empresa. Esta actividad es...
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