Apéndices
| Autor | Enrique Bacigalupo |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Universidad de Buenos Aires |
| Páginas | 191-275 |
La moderna dogmática atraviesa desde hace más de diez años una etapa en que los fundamentos de la punibilidad de las omisiones impropias son una y otra vez replanteados. Desde 1938, en que Nagles abrió un nuevo camino para las soluciones del problema, hasta 1959, en que Armin Kauffmann revisó íntegramente las cuestiones relativas a la llamada comisión por omisión, asistimos a una nueva formulación general de la dogmática de la omisión en que la responsabilidad surgida de la posición de garante emergente de una conducta precedente1 ha merecido distinto tratamiento.
En la Argentina, las soluciones tendientes a dar un apoyo al porqué de una tal posición de garante se han visto limitadas a una mera afirmación carente de otro fundamento, que en el mejor de los casos consiste en un reemplazo de la causalidad por la infracción de un deber, con lo que ingresan en el círculo vicioso ya señalado por Armin Kauffmann: "La omisión impropia es un delito de comisión porque en ella se lesiona la prohibición de producir un resultado; esta prohibición es lesionada si, y porque, no se ha cumplido un mandato de impedir el resultado. La falta de evitación del resultado es explicada nuevamente como una omisión, que es un delito de comisión, en el caso de lesionar una prohibición..."; "se trató de superar esto eliminando la clase de Page 192 mandato de acción. Pero, sin embargo, también de esta manera la lesión de un deber de omitir dependería de la lesión de un deber de actuar. Esta concepción está expuesta a críticas, porque la pregunta de si un deber a ha sido lesionado, no puede responderse remitiendo al no cumplimiento del deber b"2.
No es el caso de tratar aquí íntegramente el problema de los delitos impropios de omisión. Simplemente tenemos intención de referirnos a la fundamentación de una posición de garante emergente de una conducta precedente3. Y en este entido, queremos tocar expresamente dos cuestiones: la primera referente al origen de la posición de garante en estos casos; la segunda relativa a las limitaciones que reconoce la ingerencia (hecho precedente) como fundamento de una posición de garante.
La dogmática de la primera mitad del siglo en curso no pudo encontrar un punto de apoyo seguro para el hecho anterior, sea como fuente de un deber de actuar, sea como fundamento de una posición de garante. En efecto, mientras el problema de la omisión impropia se redujo a la determinación del momento causal de la omisión, el hecho anterior -en tanto puesta de una condición- representó prácticamente la forma única de consideración de una posición de garante, emergente de tales casos. La aceptación de desempeñar un cargo y otras situaciones análogas sólo entraron en consideración en tanto hechos anteriores4. Page 193
Esta concepción pUramente causalista tuvo que enfrentar un obstáculo que en definitiva no pudo superar: el dolo sub-sequens. En efecto, si el dolo del autor nacía en el momento en que debía actuar para impedir la producción del resultado, respecto del que su acto previo era una condición, el momento de la puesta de la condición y el dolo (en aquellos sistemas, la culpabilidad) no coincidían temporalmente, con lo que se rompía una conexión fundamental: por un lado la acción previa causal, luego la culpabilidad de la no evitación. El último esfuerzo de este sentido corresponde a la teoría de la interferencia de Binding, que en su pretensión se ve en la obligación de fundar la causalidad en el impulso que inhibe la acción. En realidad, bajo tales presupuestos no se planteó realmente un problema de equivalencia de acción y omisión, pues la omisión, en tanto causal, era también una acción.
Pero cuando queda al descubierto la falsa impostación dada al problema por la vía causal, la fundamentación de la responsabilidad por la no evitación del resultado por parte de quien puso una causa previamente, pierde todo punto de apoyo firme; M.E. Mayer decía: "no se trata de saber si una omisión puede ser causalmente conectada con un resultado..." "Ahora debe preguntarse qué omisiones son relevantes en el Derecho penal..." "Una omisión sólo entra en consideración para el Derecho cuando éste, en su lugar, espera una acción..." "Por tanto, sólo donde existe un deber jurídico de actuar, la omisión es de tal naturaleza que resulta relevante para el criminalista"5. Es decir, en el lugar de la causalidad se introduce ahora la antijuricidad de la omisión. ¿Dónde apoyar un deber que no proviene ni de la ley, ni de un contrato, sino simplemente de un hecho?
Veamos ahora con más detenimiento de qué manera este esquema es seguido por la dogmática argentina más moderna. Soler dice: "El deber subsiste, en general, en tres casos distintos: ...3.º, cuando un acto precedente impone esa obligación", situación que corresponde "a aquellos casos en los cuales la acción del sujeto determina un proceso en el cual la Page 194 abstención lleva a un resultado antijurídico"6. Nótese la influencia que ejerce en esos párrafos el viejo pensamiento causalista y la necesidad de recurrir al "dolo subsequens". En toda la exposición citada no hay una sola línea destinada a explicar el origen de este deber de acción. Núñez afirma que se considera que la obligación jurídica de evitar causar un resultado delictivo puede fundarse también en una conducta precedente"7. A continuación enuncia una serie de ejemplos tomados de diversos autores, donde coexisten casos en que el hecho anterior lesiona alguna norma, y otros en los que no es antijurídico ni culpable. Finalmente, advierte que la "omisión" es punible sólo si de acuerdo con la figura delictiva de que se trate, es típicamente causal respecto del resultado prohibido"8. Fontán Balestra también sostiene que "el que ha causado un peligro se halla obligado a evitarlo si está dentro de sus posibilidades"9.
En España tampoco se encuentra una fundamentación distinta. Antón Oneca critica la admisión de la obligación de actuar como emergente del derecho consuetudinario que han hecho a veces los tribunales alemanes para estos casos, y remite como principio general al siguiente: "para imputar la comisión por omisión, es preciso que ésta pueda considerarse comprendida en una figura de delito, según la interpretación que a ésta da el común sentir; pues de lo contrario habremos prescindido del nullum crimen sine lege"10. Por su parte Del Rosal prescinde de un fundamento especial y da por admitida esta fuente de un deber de actuar11. Page 195
Como queda visto, el problema fundamental que se presenta una vez superada una concepción causalista de la omisión, consiste en determinar qué permite deducir una posición de garante emergente de un hecho anterior. Encuadrado este problema en el ámbito de la problemática actual de la omisión impropia, la cuestión debe plantearse en los siguientes términos: ¿qué y cómo se determina la equivalencia de la omisión de impedir el resultado a que condujo el peligro creado anteriormente por el autor, con la acción positiva de causar ese resultado?
En principio, señalamos que una mera infracción de un deber de actuar, tal como hasta hoy en general ha admitido la dogmática argentina, no es suficiente para determinar la equivalencia de acto y omisión, pues esa equivalencia se apoya en la posición de garante del omitente, o sea, en la estrecha relación que liga a éste con el bien jurídico. La posición de garante, de todos modos, se deduce de la ley penal misma, pues ésta contiene ya casos en los que expresamente fija un valor equivalente de acción y omisión al alcanzar indistintamente tanto una como otra modalidad bajo una misma escala penal, por oposición a otros tipos estructurados como puras omisiones o sólo desde el punto de vista de un acto positivo. Así, en el artículo 143 resultan equivalentes la omisión de hacer cesar o dar cuenta a la autoridad de la existencia de una detención ilegal, con acción positiva de retardar el hacerla cesar o la información; en el artículo 173, inc. 2º, son equivalentes la apropiación y la omisión de restituir; en el 181, inc. 1º, el despojo puede producirse tanto por invasión del inmueble como por el mantenerse teniendo que abandonarlo; en el artículo 275 es equivalente afirmar una falsedad con callar la verdad; en el artículo 277, ayudar a eludir las investigaciones es equivalente a omitir denunciar el hecho estando obligado a hacerlo; en el artículo 248, dictar resoluciones contrarias a las leyes es equivalente a no ejecutar la ley cuyo cumplimiento le incumba. Es erróneo creer que en estos casos se trata de delitos de comisión por omisión, pues no existen delitos "tipificados como de comisión por omisión"12, como tampoco es co-Page 196rrecto incluir entre los delitos de comisión por omisión a los delitos culposos13. En efecto, en todo caso, desde el punto de vista de la forma de omisión, los de omisión propia o pura también se "cometen" omitiendo; y en cuanto a los culposos, si bien pueden darse omisiones culposas, lo cierto es que el...
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