Apéndice: Prospectiva. La polémica derogación del art. 1591 Cc.

AutorMiguel Gómez Perals
Páginas332-337

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Prospectiva La polémica derogación del art. 1591 CC

Para cualquier análisis de las prospectivas jurisprudenciales en materia de responsabilidad del promotor parece presupuesto previo el abordaje de la cues-tión de la derogación o no del art. 1591 Cc por la LOE551.

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Aunque se me podría contestar que precisamente por ello el lugar oportuno para estas consideraciones sería uno anterior al análisis del sistema de responsabilidad establecido por la LOE, es lo cierto que habiendo tratado los diversos apartados de este trabajo bajo la doble óptica del citado precepto y del art. 17 LOE, sólo pretendo en este momento refundir las diversas puntualizaciones y reenfocarlas desde una perspectiva más general que les conceda sentido unitario, para lo cual la referida polémica me da una buena ocasión.

La mayoría de la doctrina552 se muestra partidaria de la derogación tácita de este precepto en virtud de la disposición derogatoria primera de la LOE553, como resulta también ex art. 2.2 Cc, al ser ley posterior sobre la misma mate-ria y considerarse incompatible su contenido con el del citado precepto554; además de entenderse referida la repetida expresión «sin perjuicio de…» a las reglas generales de la responsabilidad contractual, muy especialmente a los arts. 1101 y 1124 Cc y no al propio art. 1591555. En el otro polo, los partidarios de la subsistencia reducen la contradicción a una «parcial incompatibilidad» aunque reconocen que de carácter sustancial556 y tratan de mantener al menos la vigencia del 1591.2 Cc557.

CADARSO PALAU558 cree que hay razones de peso para refutar la pretendida derogación. En primer lugar porque si se admite que la responsabilidad

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ex art. 1591 Cc es de naturaleza contractual, parece que la propia LOE la deja expresamente a salvo cuando en el art. 17.1 advierte que lo allí dispuesto es «sin perjuicio de las responsabilidades contractuales». En segundo lugar, tampoco se ve cómo puede afirmarse una incompatibilidad total cuando el art. 17 de la LOE se ocupa sólo de determinados daños (los «materiales» ocasionados «en» el edificio), y sólo de determinados sujetos perjudicados («propietarios», «terceros adquirentes»), pero no —adviértase bien— comitentes: y no vale argumentar que la peregrina obligación que establece el art. 9.2.a, LOE se refiere al promotor. Sin embargo, reconoce que la situación resultante nos enfrenta a una difícil reconstrucción de un puzzle normativo atravesado por importantes contradicciones valorativas. Y utilizando irónicamente términos propios del mismo contexto de la edificación, dicho autor califica el resultado como un lamentable daño «en el edificio» del sistema normativo, atribuible a notorias deficiencias del «proyecto» legal que una Comisión, paradójicamente denominada «de Infraestructuras», ha sido incapaz de subsanar en su precipitada tramitación parlamentaria.

En cualquier caso, señala este autor que ya se han adelantado opiniones radicalmente opuestas sobre esta cuestión, y —lo que en la práctica judicial es más importante— muchas de ellas provenientes de quienes están llamados a discernir jurisdiccionalmente los litigios que en lo sucesivo se planteen559: no puede extrañarnos que cunda la preocupación si se repara en que, rebus sic stan-tibus, se tardará algunos años en formarse jurisprudencia (propiamente dicha) sobre esta materia.

En este sentido, VIGO MORANCHO560 entiende que el art. 1591.1 Cc está derogado tácitamente; lo que sucede es que, como la LOE no tiene carácter retroactivo, dicho precepto se seguirá aplicando a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se haya solicitado la correspondiente licencia de edificación antes de la entrada en vigor de la nueva Ley (disposición transitoria 1.ª, en relación con final 4ª, en la práctica, el 5 de mayo de 2000), y en teoría durante un plazo de veinticinco años (10 años del

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plazo de garantía y 15 años del de prescripción). Ya se tiene constancia de algunos fallos que rechazan expresamente la aplicación de la LOE, por lo que aplican todavía el art. 1591 Cc. Es el caso de la SAP Asturias, sec. 5ª, de 14 de junio de 2000 (EDE 19341) cuyo Fto. Primero dice: «Tratándose el caso de autos de una reclamación derivada de vicios constructivos habiendo dirigido la actora su demanda frente a todos los intervinientes en el proceso de edificación, esto es, las entidades promotora y constructora, arquitectos y arquitecto técnico, siendo así que la sentencia de instancia resultó recurrida por éste último así como por la actora, habiéndose aquietado las entidades promotora y constructora,… bien entendido que no es aplicable al caso la Ley de ordenación de la Edificación de 5-11-99, recientemente vigente, y ello en virtud de lo establecido...

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