Antijuricidad. Causas de justificación. Legítima defensa. Estado de necesidad justificante. Colisión de deberes. Consentimiento

Autor:J.M. Silva, M. Corcoy, F. Baldó
Cargo del Autor:Experots en Derecho Penal
CONTENIDO
  1. Bibliografía especializada

    Sobre las causas de justificación en general: Bacigalupo, Entre la justificación y la exclusión de la culpabilidad, La Ley 1986-4, pp. 1198 y ss.; Baldó Lavilla, Estado de necesidad y legítima defensa: un estudio sobre las «situaciones de necesidad», 1994; Baldó, González Cussac, Mira, Silva, Comentarios a la STS de 22 de diciembre de 1989, PJ 25, 1992, pp. 151 y ss.; Carbonell Mateu, La justificación penal, 1982; Cerezo Mir, Consideraciones generales sobre las causas de justificación en derecho penal español, en Jescheck-FS, I, 1985, pp. 441 y ss.; Cerezo Mir, La posición de la justificación y de la exculpación en la teoría del delito desde la perspectiva española, en Justificación y Exculpación en Derecho penal, 1995, pp. 15 y ss.; Córdoba Roda, Las eximentes incompletas en el Código Penal , 1966; Cuello Contreras, La justificación del comportamiento omisivo, ADPCP 1990, pp. 497 y ss.; Cuerda Riezu, Sobre el concurso entre causas de justificación, ADPCP 1990, pp. 519 y ss.; Cuerda Riezu, Hechos omisivos y causas de justificación. En particular: la colisión de deberes, en Omisión e imputación objetiva en Derecho Penal, 1994, pp. 51 y ss.; Diez Ripollés, La categoría de la antijuricidad en Derecho penal, en Causas de justificación y de atipicidad en Derecho penal, 1995, pp. 87 y ss.; Diez Ripollés, Fundamento y naturaleza del art. 417 bis y su relación con las eximentes genéricas, en Beristain-LH, 1989, pp. 707 y ss.; Gimbernat Ordeig, Justificación y exculpación en Derecho penal español en la exención de responsabilidad por situaciones especiales de necesidad [...], en Justificación y exculpación en Derecho penal, 1995, pp. 63 y ss.; Gimbernat, El estado de necesidad: un problema de antijuricidad, en Estudios de Derecho penal, 2.a ed., 1981, pp. 155 y ss.; Eser, Gimbernat, Perron (ed.), Justificación y exculpación en Derecho penal, 1995; Günther, La clasificación de las causas de justificación en Derecho penal (trad. Luzón Peña), en Causas de justificación y de atipicidad en Derecho penal, 1995, pp. 45 y ss.; Hirsch, La posición de la justificación y de la exculpación en la teoría del delito desde la perspectiva alemana, (trad. Cancio Meliá), en Justificación y exculpación en Derecho penal, 1995, pp. 33 y ss.; Hruschka, Reglas de comportamiento y reglas de imputación (trad. Baldó), ADPCP 1994, III, pp. 343 y ss.; Huerta Tocildo, Sobre el contenido de la antijuricidad, 1984; Huerta Tocildo, Problemática del error sobre los presupuestos de hecho de una causa de justificación, CGPJ 1993, pp. 249 y ss.; Joshi Jubert, El error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación [...], ADPCP 1987, pp. 697 y ss.; Luzón Peña, Concurrencia aparente o real de error sobre los límites de una causa de justificación, PJ n.° 19, 1990, pp. 281 y ss.; Luzón Peña, Causas de atipicidad y causas de justificación, en Causas de justificación y de atipicidad en Derecho penal, 1995, pp. 21 y ss.; Maqueda Abreu, Los elementos subjetivos de justificación, La Ley 11 mayo 1984, pp. 1 y ss.; Maqueda Abreu, El principio de responsabilidad subjetiva [...], CPC 31, 1987, pp. 185 y ss.; Mir Puig, Función de la pena y teoría del delito en el Estado social y Democrático de Derecho, 2.a ed. 1982; Mir Puig, Antijuricidad objetiva y antinormatividad en Derecho penal, ADPCP 1994, pp. 5 y ss.; Muñoz Conde, ¿«Legítima» defensa putativa? Un caso límite entre justificación y exculpación, PJ n.° 25, 1992, pp. 33 y ss.; Perron, Justificación y exclusión de la culpabilidad a la luz del Derecho comparado (trad. Silva Sánchez) ADPCP 1988, pp. 137 y ss.; Perron, Principios estructurales de la justificación en los Derechos penales español y alemán (trad. Paredes Castañón), en Causas de justificación y de atipicidad en Derecho penal, 1995, pp. 67 y ss.; Perron, Justificación y exculpación en Derecho penal español en la exención de responsabilidad por situaciones especiales de necesidad [...] (trad. Alastuey Dobón), en Justificación y exculpación en Derecho penal, 1995, pp. 673 y ss.; Rodríguez Mourullo, Consideraciones generales sobre la exclusión de la antijuricidad, en Antón Oneca-LH, 1982, pp. 509 y ss.; Roxin, Otras causas de justificación y exculpación en el Derecho penal alemán (trad. Cancio Meliá), en Justificación y exculpación en Derecho penal, 1995, pp. 219 y ss.; Roxin, Política criminal y sistema de Derecho Penal (trad. Muñoz Conde), 1972; Roxin, Causas de justificación, causas de inculpabilidad y otras causas de exclusión de la pena (trad. Polaino Navarrete), CPC n.° 46, 1992; Sanz Moran, Elementos subjetivos de justificación, 1993; Schünemann, La función de la delimitación de injusto y culpabilidad (trad. Suárez González), en Fundamentos de un sistema europeo del Derecho penal. Libro-Homenaje a Claus Roxin, 1995, p. 205; Valle Muñiz, Fundamento, alcance y función de las causas de justificación incompletas en el Código Penal español, ADPCP 1992, pp. 561 y ss.; Valle Muñiz, El elemento subjetivo de justificación y la graduación del injusto penal, 1994; Zugaldía Espinar, La distinción entre las causas de justificación incompletas y las causas de justificación putativas, La Ley 1983-2, pp. 759 y ss.

    Sobre la legítima defensa: Baldó Lavilla, Estado de necesidad y legítima defensa: un estudio sobre las «situaciones de necesidad», 1994; Castiñeira Palou, Legítima defensa del honor y límites del derecho de defensa, ADPCP 1987, pp. 857 y ss.; Corcoy Bidasolo, Restricciones jurisprudenciales al derecho de defensa: legítima defensa y principio de legalidad, ADPCP 1991, pp. 903 y ss.; Díaz Palos, La legítima defensa, 1971; Fletcher, En defensa propia (trad. Muñoz Conde, Rodríguez Marín), 1992; Jiménez de Asúa, La proporcionalidad en la legítima defensa, en La Ley (Argentina), 63 1951, pp. 879 y ss.; Luzón Peña, Legítima defensa y estado de necesidad defensivo, Comentarios a la legislación penal (ed. Cobo), V, 1.°, 1985, pp. 223 y ss.; Luzón Peña, Aspectos esenciales de la legítima defensa, 1978; Luzón Peña, El doble fundamento de la legítima defensa, CPC n.° 3, 1977, pp. 101 y ss.; Luzón Peña, Legítima defensa y estado de necesidad defensivo, en Estudios penales 1991, pp. 113 y ss.; Luzón Peña, Riña y legítima defensa, en Estudios penales, 1991, pp. 159 y ss. (= La Ley 1989-3, pp. 487 y ss.); Luzón Peña, «Actio illicita in causa» y provocación en las causas de justificación, ADPCP 1994, pp. 61 y ss.; Magaldi Paternostro, La legítima defensa en la jurisprudencia española, 1976; Muñoz Conde, ¿Legítima defensa putativa? Un caso límite entre justificación y exculpación. PJ n.° 25, 1992, pp. 33 y ss.; Rodríguez Mourullo, La legítima defensa real y putativa en la doctrina penal del TS, 1976; Roxin, Las restricciones ético-sociales al derecho de legítima defensa, (Trad. Gómez Benítez), CPC n.° 17, 1982, pp. 297 y ss.; Sánchez García, La legítima defensa después de la Convención Europea de Derechos Humanos, PJ n.° 35 1994, pp. 299 y ss.

    Sobre el estado de necesidad: Bajo Fernández, La intervención médica contra la voluntad del paciente, ADPCP 1979, pp. 491 y ss.; Bajo Fernández, Agresión médica y consentimiento del paciente, CPC n.° 25, 1985, pp. 127 y ss.; Baldó Lavilla, Estado de necesidad y legítima defensa: un estudio sobre las «situaciones de necesidad», 1994; Carbonell Mateu, La justificación penal, 1982; Cerezo Mir, La regulación del estado de necesidad en el CP español, Fernández Albor ed., en Estudios penales y criminológicos X, 1987, pp. 53 y ss.; Cerezo Mir, Noción del estado de necesidad como requisito básico de la eximente [...], RFDUC monográfico 11, pp. 199 y ss.; Cobreros, Los tratamientos sanitarios obligatorios y el derecho en la salud, 1988; Córdoba Roda, Las eximentes incompletas en el Código Penal , 1966; Cuerda Riezu, La colisión del deberes en el Derecho Penal, 1984; Diez Ripollés, La huelga de hambre en el ámbito penitenciario, CPC n.° 30, 1986, pp. 603 y ss.; Gimbernat Ordeig, El estado de necesidad: un problema de antijuricidad, en Estudios de Derecho Penal, 3.a ed., 1990, pp. 218 y ss.; Jiménez de Asúa, El estado de necesidad en materia penal, Buenos Aires, 1922; Jiménez de Asúa, Hurto famélico y miseria, en El Criminalista, III, Buenos Aires, 1949, pp. 69 y ss.; Laurenzo Copello, El aborto no punible, 1990; Luzón Peña, Estado de necesidad e intervención médica (o funcionarial o de terceros) en casos de huelgas de hambre, intento de suicidio y de autolesión: algunas tesis, en Estudios penales, 1991, pp. 173 y ss., (=en Mir Puig ed., Avances de la medicina y Derecho penal, 1988, pp. 59 y ss.); Martín Retortillo, Derechos fundamentales en tensión (¿Puede el juez ordenar una transfusión de sangre en peligro de muerte aun en contra de la voluntad del paciente?), PJ, n.° 13, 1984; Mir Puig, Problemas del estado de necesidad en el art. 8, 7CP, en Estudios Jurídicos en honor del Profesor Pérez Vitoria, 1983, pp. 501 y ss.; Mir Puig, Aborto, estado de necesidad y Constitución, en Mir Puig ed., La despenalización del aborto, 1983, pp. 101 y ss.; Paredes Castañón, Subsidiaridad y proporcionalidad de los males en estado de necesidad: el criterio de exigibilidad, PJ n.° 13, 1989, pp. 115 y ss.; Roldan Barbero, Estado de necesidad y colisión de intereses, CPC n.° 20, 1983, pp. 469 y ss.; Sáinz Cantero, La exigibilidad de conducta adecuada a la norma en Derecho Penal, 1965; Silva Sánchez, Sobre el estado de necesidad en el Derecho penal español, ADPCP 1982, pp. 663 y ss.

    Sobre el consentimiento: Asúa, de la Mata, El delito de coacciones y el tratamiento médico realizado sin consentimiento o con consentimiento viciado, LL 27-julio-1990, pp. 1 y ss.; Bacigalupo, El consentimiento del lesionado en el Derecho penal y en la dogmática española, en Justificación y exculpación en Derecho penal, 1995, pp. 109 y ss.; Bajo Fernández, Agresión médica y consentimiento del paciente, CPC n.° 25, 1985, pp. 127 y ss.; Bajo Fernández, La intervención médica contra la voluntad del paciente, ADPCP 1979, pp. 491 y ss.; Bueno Arús, El consentimiento del paciente en el tratamiento médico-quirúrgico..., en Estudios de Derecho penal y Criminología, UNED 1989,1, pp. 153 y ss.; Baldó Lavilla, Estado de necesidad y legítima defensa: un estudio sobre las «situaciones de necesidad», 1994; Berdugo Gómez de la Torre, El consentimiento en las lesiones, CPC n.° 14, 1981, pp. 203 y ss.; Berdugo Gómez de la Torre, El delito de lesiones, 1982; Cando Meliá, La teoría de la adecuación social en Welzel, ADPCP 1993, pp. 697 y ss.; Casas Barquero, El consentimiento en el Derecho penal, 1987; Cerezo Mir, El consentimiento como causa de exclusión del tipo y como causa de justificación, en Rodríguez Devesa-LH, 1989, pp. 201 y ss.; Cobo del Rosal, Revisión del problema del consentimiento en las lesiones en el CP, ADPCP 1964, pp. 243 y ss.; Corcoy Bidasolo, El delito imprudente, 1989; Eser, Problemas de justificación y exculpación en la actividad médica, en Mir Puig ed., Avances de la medicina y Derecho penal, 1988, pp. 7 y ss.; García Aran, Algunas consideraciones sobre la esterilización consentida en Derecho Penal español, en Estudios Jurídicos en honor del profesor Pérez Vitoria, 1983,1, pp. 251 y ss.; García Pablos, El Derecho penal y disciplinario y la Ley del Deporte, CPC n.° 39, 1989, pp. 703 y ss.; Gimbernat Ordeig, Eutanasia y Derecho penal, Homenaje a Sáinz Cantero, Rev. Fac. de D.° Univ. Granada, 1989; García Valdés, Responsabilidad por lesiones deportivas, ADPCP 1993, pp. 965 y ss.; Jorge Barreiro, La relevancia jurídico-penal del consentimiento del paciente en el tratamiento médico-quirúrgico, CPC n.° 16, 1982, pp. 5 y ss.; Jorge Barreiro, La imprudencia punible en la actividad médico-quirúrgica, 1990; Kaufmann, Arthur, ¿Relativización de la protección jurídica de la vida?, en Mir Puig ed., Avances de la Medicina y Derecho penal, 1983, pp. 53 y ss.; López Barja de Quiroga, El consentimiento informado, CPC n.° 56, 1995, pp. 447 y ss.; Maiwald, El consentimiento del lesionado en el Derecho penal y en la dogmática penal alemanes, (trad. Mariano Bacigalupo), en Justificación y exculpación en Derecho penal, 1995, pp. 125 y ss.; Mir Puig, El delito de coacciones en el CP, ADPCP 1977, pp. 269 y ss.; Mir Puig, Lesiones deportivas y Derecho penal, Rev. del Colegio de Abogados del Señorío de Vizcaya, 1987, pp. 35 y ss.; Mir Puig, Sobre el consentimiento en el homicidio imprudente, ADPCP 1991, pp. 259 y ss.; Paredes Castañón, Consentimiento y riesgo en las actividades deportivas: algunas cuestiones jurídico-penales, ADPCP 1990, pp. 633 y ss.; Paredes Castañón, El riesgo permitido en Derecho penal, 1995; Portilla Contreras, Tratamiento dogmático-penal de los supuestos de puesta en peligro imprudente por un tercero con aceptación por la víctima de la situación de riesgo, CPC n.° 45, 1991, pp. 695 y ss.; Queralt Jiménez, La eutanasia: perspectivas actuales y futuras, ADPCP 1988, pp. 115 y ss.; Quintero Olivares, El consentimiento en el Derecho penal español [...], CGPJ 1993, pp. 11 y ss.; Roldan Barbero, Adecuación social y teoría jurídica del delito, 1992; Romeo Casabona, El médico y el Derecho Penal, 1981; Romeo Casabona, Los trasplantes de órganos, 1978; Romeo Casabona, El consentimiento en las lesiones en el Proyecto CP 1980, CPC n.° 17, 1982, pp. 263 y ss.; Romeo Casabona, El marco jurídico-penal de la eutanasia en el Derecho español, Homenaje a Sáinz Cantero, Rev. Fac. D.° Univ. Granada, 1989; Del Rosal Blasco, La participación y auxilio ejecutivo al suicidio, ADPCP 1987, pp. 73 y ss.; Roxin, Política criminal y sistema de Derecho Penal, (trad. Muñoz Conde), 1972; Serrano Butragueño, Eutanasia y consentimiento en el anteproyecto de nuevo CP 1992, La Ley 1992-3, pp. 957 y ss.; Silva Sánchez, La esterilización de oligofrénicos, 1988; Silva Sánchez, La responsabilidad penal del médico por omisión, La Ley 1987-1, pp. 955 y ss.; Silva Sánchez, Causación de la propia muerte y responsabilidad penal de terceros, ADPCP 1987, pp. 451 y ss.; Suárez Montes, El consentimiento en las lesiones, 1959; Suárez Montes, Las lesiones consentidas en el Proyecto CP 1980, 1983; Torio López, Instigación al suicidio, homicidio consentido y eutanasia como problemas legislativos, Estudios penales y Criminológicos IV, 1981; Valle Muñiz, Relevancia jurídico-penal de la eutanasia, CPC 1989; Zipf, Problemas del tratamiento curativo realizado sin consentimiento en el Derecho penal alemán y austríaco, en Mir Puig ed., Avances de la medicina y Derecho penal, 1988, pp. 149 y ss.; Zugaldía Espinar, Eutanasia y homicidio a petición, Homenaje a Sáinz Cantero, Rev. Fac. D.° Univ. Granada, 1989.

  2. Jurisprudencia

    STS 23 enero 1936 (A 196); STS 12 abril 1940 (A 379); STS 23 febrero 1948 (A 362); STS 27 junio 1963 (A 3298); STS 20 marzo 1969 (A 1671); STS 11 marzo 1972 (A 1228); STS 20 marzo 1972 (A 1442); STS 23 mayo 1975 (A 2327); STS 23 noviembre 1977 (A 4401); STS 21 febrero 1978 (A 482); STS 4 julio 1978 (A 2791); STS 20 marzo 1980 (A 1168); STS 21 abril 1980 (A 1461); STS 26 octubre 1983 (A 5692); STS 26 enero 1984 (LL 4104); STS 17 febrero 1984 (LL 4186); STS 14 mayo 1985 (A 2480); STS 26 febrero 1986 (A 914); STS 23 setiembre 1987; STS 20 octubre 1987 (LL 9791-R); STS 29 abril 1988 (LL 8679); STS 3 mayo 1989 LL 12055-R); STS 2 noviembre 1971 (A 4401); STS 17 enero 1972 (A 199); STS 30 enero 1970 (A 799); STS 12 abril 1972 (A 1595); STS 5 febrero 1974 (A 380); STS 31 octubre 1973 (A 4119); STS 2 octubre 1974 (A 3520); STS 1 marzo 1974 (A 1177); STS 18 junio 1975 (A2893); STS 29 mayo 1976 (A2476); STS 21 octubre 1976 (A 4183); STS 28 junio 1976 (A 3260); STS 3 diciembre 1976 (A5229); STS 26 junio 1978 (A2652); STS lOfebrero 1978 (A 418); STS 31 octubre 1978 (A 3360); STS 12 diciembre 1978 (A 3948); STS 2 julio 1979 (A 2981); STS 2 octubre 1979 (A 3316); STS 20 marzo 1980 (A 1168); STS 20 mayo 1980 (A 2071); STS 21 noviembre 1980 (A 4259); STS 30 marzo 1981 (A 1237); STS 29 abril 1981 (A 1678); STS 8 junio 1981 (A 2627); STS 19 junio 1981 (A 2765); STS 14 julio 1981 (A 3222); STS 6 noviembre 1981 (A 4302); STS 26 enero 1982 (A 143); STS 20 enero 1982 (A 112); STS 26 febrero 1982 (A 850); STS 6 marzo 1982 (A 1420); STS 3 marzo 1982 (A 1409); STS 3 abril 1982 (A 2071); STS 13 abril 1982 (A 2086); STS 12 junio 1982 (A 3524); STS 21 junio 1982 (A 3564); STS 23 junio 1982 (A 3575); STS 13 julio 1982 (A 4524); STS 13 julio 1982 (A 4525); STS 14 julio 1982 (A 4664); STS 16 septiembre 1982 (A 4937); STS 26 octubre 1982 (A 5692); STS 28 octubre 1982 (A 5703); STS 21 noviembre 1982 (A 6918); STS 17 noviembre 1982 (A 7145); STS 14 diciembre 1982 (A 7412); STS 18 enero 1983 (A 15), Legítima defensa: doctrina general; STS 4 febrero 1983 (A 727), Legítima defensa: doctrina general; STS 17 mayo 1983 (A 2711), Estado de necesidad: doctrina general; STS 11 junio 1983 (A 3121), Concepto de agresión ilegítima; STS 18 octubre 1983 (A 4754), Diferencias entre estado de necesidad justificante y exculpante; STS 10 noviembre 1983 (A 5475), Legítima defensa y riña mutuamente aceptada; STS 9 diciembre 1985 (A 6008), Estado de necesidad: inminencia del mal; STS 21 enero 1986 (A 163), Legítima defensa: doctrina general; STS 22 enero 1986 (A 167), Legítima defensa: doctrina general; STS 20 diciembre 1986 (A 7972), Legítima defensa: doctrina general; STS 11 febrero 1987 (A 1239), Estado de necesidad: concepto; STS 13 abril 1987 (A 2561), Diferencia entre estado de necesidad exculpante y justificante; 23 septiembre 1987 (A 6625), Diferencia entre exceso intensivo y extensivo en la legítima defensa; STS 20 octubre 1987 (A 7556), Exceso intensivo: eximente incompleta; STS 23 febrero 1988 (A 1230), Estado de necesidad: requisitos; STS 29 abril 1988, Error sobre la existencia de agresión: legítima defensa putativa; STS 5 julio 1988 (A 6485), Legítima defensa y riña mutuamente aceptada; STS 14 febrero 1989 (LL 9632); STS 5 abril 1989 (A 3020), Legítima defensa: doctrina general; STS 3 mayo 1989 (A 4047), Legítima defensa putativa, como error de prohibición; STS 6 junio 1989 (A 5038), Legítima defensa: elementos; STS 17 octubre 1989 (A 7702), Legítima defensa y riña mutuamente aceptada; STS 30 octubre 1989 (A 8494), Estado de necesidad: inminencia del mal; STS 17 julio 1990, Consentimiento y autopuesta en peligro; STS 13 junio 1991 (A 4699), Estado de necesidad: requisitos; STS 23 noviembre 1991 (A 8460), Estado de necesidad: proporcionalidad; STS 16 diciembre 1991 (A 9353), Legítima defensa: naturaleza; doctrina general; STS 9 junio 1992 (LL 14818-R); STS 3 noviembre 1992 (A 8875), Error sobre la existencia de un elemento de justificación; STS 30 septiembre 1993, Examen ex ante sobre la existencia de un deber de actuar; responsabilidad civil en un hecho justificado; STS 10 noviembre 1993, Error invencible sobre un elemento de justificación; STS 3 diciembre 1993 (A 9239), Distinción entre legítima defensa y cumplimiento de un deber; STS 27 abril 1994 (A 3303), Justificación en la imprudencia: inadmisión; STS 18 julio 1994 (A 6645), Eximente incompleta: concurrencia parcial de un elemento; STS 19 octubre 1994 (A 8323), Error sobre la existencia de un elemento de justificación; STS 31 octubre 1994 (A 8337), Agresión como requisito esencial de la legítima defensa; STS 18 febrero 1995 (A 1195), Eximente incompleta de legítima defensa; requisitos; STS 29 marzo 1995 (A 2120), Error de tipo vencible: creencia errónea de la existencia de una agresión ilegítima; STS 12 abril 1995 (A 3377), Presunción de inocencia y eximentes: inversión de la carga de la prueba; STS 2 junio 1995 (A 4529), Concurrencia de legítima defensa y cumplimiento de un deber.

  3. Preceptos legales

    Legítima defensa: art. 20, 4.° («El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes: Primero. Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas. Segundo. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Tercero. Falta de provocación suficiente por parte del defensor»); art. 620,1.° (justa defensa); arts. 21,1.° y 68 (eximentes incompletas); arts. 118,1,3.°; art. 118,2. (responsabilidad civil); arts. 14 y 12 (error de tipo) del Código Penal .

    Estado de necesidad justificante: art. 20, 5.° (El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos: Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar. Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto. Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse); arts. 21,1.° y 68 (eximentes incompletas); arts. 118,1., 3.°; arts. 118,2. (responsabilidad civil); arts. 14 y 12 (error de tipo) del Código Penal .

    Colisión y concurrencia de deberes: comisiones omisivas de resultado y comisiones por omisión: art. 11 del Código Penal («Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción:

    1. Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar, b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.») en relación con los delitos o faltas de resultado del Código penal . La comisión omisiva pura o cualificada: art. 195 («1. El que no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros, será castigado con la pena de multa de tres a doce meses. 2. En las mismas penas incurrirá el que, impedido de prestar socorro, no demande con urgencia auxilio ajeno. 3. Si la víctima lo fuere por accidente ocasionado fortuitamente por el que omitió el auxilio, la pena será de prisión de seis meses a un año y multa de seis a doce meses, y si el accidente se debiere a imprudencia, la de prisión de seis meses a dos años y multa de seis a veinticuatro meses.»); art. 450 («1. El que, pudiendo hacerlo con su intervención inmediata y sin riesgo propio o ajeno, no impidiere la comisión de un delito que afecte a las personas en su vida, integridad o salud, libertad o libertad sexual, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años si el delito fuera contra la vida, y la de multa de seis a veinticuatro meses en los demás casos, salvo que al delito no impedido le correspondiera igual o menor pena, en cuyo caso se impondrá la pena inferior en grado a la de aquél. 2. En las mismas penas incurrirá quien, pudiendo hacerlo, no acuda a la autoridad o a sus agentes para que impidan un delito de los previstos en el apartado anterior y de cuya próxima o actual comisión tenga noticia.») del CP.

    Consentimiento: artículos 155-156 (consentimiento en las lesiones); del Código Penal . Art. 551. de la LECrim . («Se entenderá que presta su consentimiento aquel que, requerido por quien hubiere de efectuar la entrada y el registro para que los permita, ejecuta por su parte los actos necesarios que de él dependan para que pueda tener efecto, sin invocar la inviolabilidad que reconoce al domicilio el artículo 6.° de la Constitución del Estado, [referencia a la Constitución de 1876, ahora en el art. 18 de la Constitución vigente]»).

    Reglas generales: Art. 5 del CP («No hay pena sin dolo o imprudencia»); art. 10 del CP («Son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley»); art. 12 del CP («Las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la Ley»); art. 14 del CP («1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente. 2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación»); art. 118, 2.° del CP («En el caso del artículo 14, serán responsables civiles los autores del hecho»).

    Eximentes de la Parte Especial de naturaleza discutida: Disposición Derogatoria Primera: «1. Quedan derogados: [...] excepto [...] 417 bis» del Código penal anterior.

    Las eximentes en el CPM: artículo 21. del CPM («Serán de aplicación las causas eximentes de la responsabilidad criminal previstas en el Código Penal [...]»).

    Limitaciones generales: artículo 6. del CC («[...] 4. Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir»); artículo 11 de la LOPJ («[...] 2. Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal»).

  4. Conceptos y estructuras básicas

    1. El delito como acción típicamente antijurídica y culpable o como acción típica, antijurídica y culpable (definiciones bipartitas o tripartitas): teorías.

  5. La acción antijurídica como acción típicamente relevante en un contexto de ausencia de causas de justificación: acción antijurídica (antinormativa).

  6. La acción justificada como acción típicamente relevante en un contexto de concurrencia de causas de justificación («actio dúplex»): acción no antijurídica (no antinormativa).

    1. Fundamento material de la justificación: teorías monistas y teorías pluralistas.

    2. Efectos de la ausencia de antijuricidad.

  7. Por concurrencia real de una causa de justificación:

    A) No cabe emprender legítimamente causas de justificación reales (p.e., legítima defensa) frente a un hecho justificado, aunque sí eximentes putativas;

    B) La participación en el hecho del autor no antijurídico por justificado es impune (teoría de la accesoriedad limitada);

    C) No procede la imposición de medidas de seguridad porque éstas presuponen un hecho antijurídico previo;

    D) En general, se excluye la responsabilidad civil;

    E) Omisión pura del deber de socorro de que resulta afectado por la acción justificada (p.e., el agresor) si no existe «riesgo propio o ajeno», en caso de que éste quede desamparado y en peligro manifiesto y grave por efecto de la acción justificada;

    F) Sumisión de todo interviniente en el hecho a las reglas sobre interrupción de cursos salvadores reales: comisión por omisión (deber de aseguramiento activo).

  8. Por error sobre la concurrencia de los presupuestos objetivos de una causas de justificación (error de tipo). Otros tratamientos doctrinales y jurisprudenciales del error sobre los presupuestos de una causa de justificación. Delimitación del error sobre los presupuestos de una causa de justificación (error de tipo) frente al error sobre los límites de una causa de justificación o sobre la admisión de una causa de justificación por el Derecho (errores de permisión).

    A) No cabe legítima defensa real frente a un hecho no antijurídico por error, aunque sí legítima defensa putativa o estado de necesidad defensivo real;

    B) La participación en el hecho del autor no antijurídico por error es impune (teoría de la accesoriedad limitada);

    C) No procede la imposición de medidas de seguridad porque éstas presuponen un hecho antijurídico previo;

    D) No se excluye la responsabilidad civil;

    E) Omisión cualificada del deber de socorro del que resulta afectado por la acción justificada (p.e., el agresor) si no existe «riesgo propio o ajeno», en caso de que éste quede desamparado y en peligro manifiesto y grave por efecto de la acción emprendida en error de tipo;

    F) No sumisión del interviniente en el hecho que no se halla en error a las reglas sobre interrupción de cursos salvadores reales, pues el curso salvador sólo lo es putativamente. Su interrupción no sólo no es ilegítima sino que incluso puede constituir un deber.

  9. Las eximentes incompletas. Distinción entre elementos esenciales e inesenciales y ausencia de un elemento inesencial: las eximentes incompletas.

    1. Legítima defensa.

  10. Fundamento: teorías monistas y dualistas.

  11. Clases: legítima defensa propia y legítima defensa de terceros.

  12. Presupuestos:

    1. La agresión ilegítima.

    1. La cuestión de las agresiones inidóneas, aparentes, omisivas, no típicamente relevantes, omisivas, imprudentes, etc.

    2. La cuestión de la actualidad de la agresión: delimitación frente a la llamada legítima defensa preventiva y frente al exceso extensivo.

    3. La antijuricidad de la agresión (¿ilícitos civiles?). No cabe legítima defensa real frente a una agresión justificada.

      B) La necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla: necesidad e idoneidad de la defensa.

    4. Supuestos de múltiples medios de defensa alternativos.

    5. Exclusión de defensas absolutamente desproporcionadas (solidaridad mínima).

    6. ¿Existe un deber de elusión de la agresión?

    7. El llamado exceso intensivo. Los mecanismos de defensa automatizados (offendicula).

    8. ¿Restricciones ético-sociales a la defensa?

      C) La falta de provocación suficiente por parte del defensor.

  13. Efectos de la legítima defensa real y de la legítima defensa putativa. Ver supra III.

    1. Estado de necesidad justificante.

  14. Fundamento: teorías de la diferenciación, de la unidad, otras.

  15. Clases: a) estado de necesidad propio y estado de necesidad de terceros o en auxilio de terceros; b) estado de necesidad agresivo y estado de necesidad defensivo.

  16. Presupuestos:

    A) Amenaza de un mal inminente.

    1. Realidad, idoneidad, ilegitimidad e inminencia del mal (peligro) amenazante.

    2. Mal originado en la naturaleza en sentido amplio o en la esfera organizativa de sujetos por debajo del riesgo permitido: estado de necesidad agresivo.

    3. Mal originado en la esfera organizativa de un sujeto por encima del riesgo permitido: estado de necesidad defensivo. Límite: las agresiones antijurídicas dolosas que originan legítima defensa.

      B) Situación de necesidad: necesidad de una acción de salvaguarda idónea típicamente relevante (frente a terceros: estado de necesidad agresivo o frente a un sujeto-cualificado estado de necesidad defensivo). Cláusula de subsidiariedad: supuestos de múltiples acciones alternativas con posibilidades de salvación.

      C) Cláusula de ponderación de intereses: que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.

    4. Estado de necesidad agresivo: que el mal causado sea relevantemente menor que el que se trate de evitar (interpretación restrictiva de la cláusula de ponderación conforme a la ratio fundamentadora del estado de necesidad agresivo).

    5. Estado de necesidad defensivo: que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar (interpretación de la cláusula de ponderación en toda su extensión posible conforme a la ratio fundamentadora del estado de necesidad defensivo).

      D) ¿Es exigible la cláusula de adecuación?

      E) Ausencia de provocación intencional. La teoría de la «actio illicita in causa».

      F) Ausencia de obligación de sacrificio del necesitado.

  17. Efectos del estado de necesidad real y del estado de necesidad putativo. Ver supra III.

    1. Colisión de deberes.

  18. Múltiples deberes de actuar que convergen en un mismo contexto.

    A) Colisión de múltiples deberes de actuar: las posibles acciones de cumplimiento de los deberes de actuar son acciones alternativas (en relación de exclusión mutua), lo que comporta la imposibilidad de dar un cumplimiento simultáneo a todos. ¿Existen realmente todos los deberes (¿colisión de deberes en sentido estricto! o ¿existe un deber real y varios virtuales (solución de la tipicidad)?

    B) Concurrencia de múltiples deberes de actuar: las posibles acciones de cumplimiento de los deberes de actuar son acciones no alternativas, lo que permite dar un cumplimiento simultáneo a todos.

  19. Deberes de actuar que convergen con deberes de omitir en un mismo contexto.

    A) Concurrencia de deberes de actuar y de omitir: existen acciones que permiten dar cumplimiento a todos los deberes.

    B) Colisión de deberes de actuar y de omitir: la acción de cumplimiento del deber de actuar obliga a infringir el deber de omitir o, viceversa, la no infracción del deber de omitir impide cumplir el deber de actuar. ¿Existe una colisión real de los deberes de actuar y de los deberes de omitir (colisión en sentido estricto)? o ¿existe un deber real y varios virtuales (las cláusulas «sin riesgo propio o ajeno»)? Delimitación frente a los casos de estado de necesidad en auxilio de terceros.

  20. Múltiples deberes de omitir que convergen en un mismo contexto.

    A) Colisión de deberes de omitir, las únicas acciones posibles son acciones alternativas (en relación de exclusión mutua) que agotan el margen de libertad del agente.

    B) Concurrencia de deberes de omitir: casos en los que es posible cumplir con todos los deberes de omitir.

    VII Consentimiento.

  21. Fundamento: teorías.

  22. Clases: ¿«acuerdo» como causa de atipicidad y «consentimiento» como causa de justificación?

  23. Relevancia jurídico-penal.

    A) En los delitos comisivos. El caso especial de las lesiones (arts. 155 y 156 del CP) . El caso especial del homicidio a petición (art. 143,4. del CP) . El caso del aborto consentido (art. 145 del CP) . Los casos de abusos sexuales (arts. 181-183 del CP) . Los casos de tráfico de drogas (art. 369,1.° del CP) .

    B) En los delitos omisivos. El caso especial de los deberes de protección de un bien jurídico ajeno y el concepto de desamparo.

    C) En las faltas.

  24. Requisitos del consentimiento de la víctima.

  25. El principio de autodefinición de intereses propios y las situaciones de necesidad: a) Legítima defensa y estado de necesidad como «facultades» y no como «deberes»; b) ¿Dependencia de la voluntad del necesitado de la legítima defensa y estado de necesidad en auxilio de terceros?

  26. El principio de autodefinición de intereses propios y la imputación objetiva: autopuestas en peligro dolosas e imprudentes. El actuar «por propia cuenta y riesgo»: relevancia.

  27. Supuestos de hecho

    1. Legítima defensa: agresión ilegítima. Actualidad: el exceso extensivo y la llamada legítima defensa preventiva. La legítima defensa putativa. Restricciones: ¿agresiones imprudentes? ¿ilícitos civiles? etcétera

    a-1) STS 25 abril 1979

    «[...] si bien como consecuencia de una discusión previa, el hoy recurrente fue agredido por su contradictor que, pasando de las palabras a los hechos, le atacó con una barra de hierro, es lo cierto que dicha agresión ya había cesado cuando tal procesado recurrente, ayudado por un hijo suyo de quince años, logró dominar y desarmar al agresor, de 66 años, al que después de todo esto golpeó y lesionó por su parte, cuando ya el acometimiento inicial había dejado de ser actual [...]

    .

    a-2) STS 26 enero 1984

    D. Vicente (a) el Goso había amenazado de muerte a su vecino D. Antonio repetidas veces delante de varios amigos de ambos. Una noche que «[...] se dirigía a su casa D. Antonio, provisto de su carabina vio a el Goso en la actitud que se menciona francamente amenazadora y peligrosa para su persona, por lo que dirigiéndose hacia él, y estando ambos de frente, antes de que D. Vicente iniciara movimiento alguno le hizo varios disparos que dieron en tierra con el Goso, levemente herido, dado que los impactos no fueron mortales de necesidad y a continuación, se acercó a su rival y con la culata de la carabina le golpeó y machacó repetidamente la cabeza contra el suelo hasta el extremo de romper el arma, originándose lesiones que esta vez sí fueron mortales [...]».

    a-3) STS 13 noviembre 1991

    Segundo S.F., en compañía de otros, se abalanzó contra Ramón R.R., de 61 años, y le produjo lesiones que curaron a los cinco días, retirándose luego Ramón a su domicilio de donde regresó con dos hijos suyos y entablándose una nueva discusión en la que Ramón dio un golpe en la boca a Segundo. Con ocasión del golpe segundo perdió dos dientes incisivos inferiores.

    a-4) STS 29 abril 1981

    Los dos matrimonios integrados por los cuatro procesados paseaban y charlaban armónicamente, «[...] cuando de pronto, les salió al paso en actitud francamente belicosa y provocadora Dolores Verde, la cual portando una navaja interpeló a los cuatro susodichos acusados, porque al parecer algún hijo menor de los expresados matrimonios le acababa de pegar a otro niño, llamado Pablo, hijo de la referida Dolores, lo que motivó que ésta, en defensa de su pequeñuelo, esgrimiera la navaja, al tiempo que colérica se enzarzaba con aquellos cuatro [...]».

    a-5) Caso citado por Luzón (en: «Aspectos esenciales de la legítima defensa», Barcelona 1978, p. 186)

    Una persona monta en una bicicleta pese a ser bastante inexperta, y se adentra por un sendero estrecho a uno de cuyos lados hay un valiosísimo macizo de flores de exposición. El dueño de las flores le ve venir tambaleándose y vacilante y se da cuenta de que, cuando llegue a la altura del macizo, podría caerse sobre el mismo. En consecuencia, instantes antes de que esto suceda, le da un empujón, cayendo el ciclista al suelo en el lado opuesto y produciéndose lesiones leves.

    a-6) De la prensa

    Absuelven a Mari Carmen de lesiones a un fotógrafo. Madrid. [...] la Sentencia del Juzgado de Distrito número 25 de Madrid declara probado que en la madrugada del pasado 22 de junio, cuando Mari Carmen salía de un bingo en compañía de otras personas, Daniel Saratu tomó diversas fotografías de la artista. Mari Carmen hizo ostensibles gestos de oposición al reportaje e interpuso el bolso entre ella y la cámara. Según el Tribunal, el bolso golpeó a la cámara que, a su vez, hirió al fotógrafo [...]. Mari Carmen pasaba aquel mes por una grave crisis matrimonial que terminó con la separación de la pareja al año de la boda.

    a-7) STS 18 enero 1898

    Juan Valles, concertado con otros sujetos, pretendía asaltar la casa del anciano Julián Mas y apoderarse de lo que hubiera en ella. Habiendo entrado armado en ella se ocultó con un compañero debajo de la cama del cuarto-dormitorio de Julián. Este los descubrió y tomó un palo o tranca, tratando de hacer salir a los malhechores de debajo de la cama. En ese momento ambos se abalanzaron sobre él y mientras uno trataba de herirle con una cuchilla, el otro le echó una cuerda al cuello y lo derribó, causándole la muerte por estrangulación.

    a-8) Caso citado por Hruschka (en: «Strafrecht», p. 247)

    A es atacado a puñetazos por B y se defiende del mismo con gran valor. Consigue darle un fuerte golpe a su agresor, que hace que éste desista de continuar la pelea, de modo que intenta darse a la fuga. Sin embargo, A malinterpreta este último movimiento de huida y, viendo en él un nuevo intento de agresión, da un fuerte golpe a B que cae al suelo inconsciente.

    a-9) STS 17 marzo 1885

    Manuel P.J., que se dirigía a su casa hacia las nueve de la noche, en un punto en que «[...] no había alumbrado público, oyó la voz de un hombre que a una distancia de unos ocho pasos le decía: Boca abajo, y entrega el dinero, al oír lo cual Manuel le disparó inmediatamente y casi al mismo tiempo dos tiros con una pistola, y acto seguido distinguió la voz de su amigo Miguel M.S., que era el que le había hecho la intimidación disimulando la voz, que le decía: Ay Manuel, que me has matado!; y acudiendo en auxilio de Miguel, sostuvo su cuerpo, que se desplomaba, diciéndole: Miguel, Miguel, habla por Dios; que me vas a perder!; comprendiendo entonces que había sido objeto de una broma, y no recibiendo respuesta, se retiró de aquel lugar, observando que era cadáver el M.».

    a-10) STS 2 octubre 1981

    Francisco, profiriendo constantes amenazas contra la mujer y los demás componentes de la familia albergada en el garaje, consiguió finalmente, tras varios golpes, que la puerta metálica de acceso cediera. «[...] una vez dentro, enarbolando un martillo en cada mano, se dirigió a la procesada al tiempo que decía los mato a todos [...]; la procesada (lógicamente prevenida ante la evidente conducta agresiva del que así forzó la entrada en la vivienda), con una escopeta de dos cañns y a una distancia de dos metros, le disparó, con ánimo homicida dos tiros, que alcanzaron a Francisco en el pecho y al ver que éste se movió dirigiéndose a las escaleras que dan acceso a la vivienda, creyendo que no se encontraba herido, dado que en aquel momento no existía luz en la habitación, y pensara que pretendía subir para coger una segunda escopeta existente en aquella (en la vivienda), le siguió golpeando con una azada en la región occipital causándole heridas que le ocasionaron, junto a las producidas por los dos disparos, la muerte casi instantánea».

    a-11) STS 23 noviembre 1977

    En el marco de una discusión entre Gonzalo y Fernando, el primero hizo ademán de coger algo del suelo dirigiéndose a Fernando. Creyendo éste último que iba a ser atacado, le propinó un fuerte golpe con la mano, sin otra intención, derribándole al suelo. Resultó que el pavimento contra el que cayó Gonzalo era de cemento, contra el que percutió la cabeza, produciéndose graves traumatismos craneales que le produjeron la muerte.

    a-12) STS 6 marzo 1982

    «[...] Emilio de 42 años, discute con Carlos de 22 que está con su novia en el portal de la casa del primero [...], sin que la discusión más o menos violenta tenga otras consecuencias; escena que se repite cinco días después [...], pero pasando a los hechos Emilio enseña un revólver a su contrincante conminándole a que no vuelva por allí, pero Carlos no se amilana, se enzarzan y agreden, caen por las escaleras, y ya en la calle Emilio hace dos disparos al aire para amedrentar, pero en estos momentos aparece Ricardo, un joven amigo de Carlos [...] que no conoce a Emilio, que oye los disparos y cogiendo un palo o barra corre detrás de éste, que se vuelve y hace dos nuevos disparos haciendo blanco, no en Carlos, sino en Ricardo [...]

    . Como resultas de las heridas muere Ricardo.

    a-13) Caso citado por Lenckner (en: Der rechtfertigende Notstand, 1965, p. 102)

    Sabiendo A, que sus huéspedes B y C pretenden robarle durante el transcurso de la noche, les hecha un somnífero en el vino durante la tarde-noche. No está a su disposición otro medio para defender su propiedad.

    a-14) BGHSt. 13, 197 (reconstruido por Hruschka, en: «Strafrecht», p. 131)

    A y su señora B han acogido a la señora N, madre de B, en su vivienda. La señora N padece una enfermedad mental, cuyas fases agudas se hacen patentes de tiempo en tiempo. Sigue ocurriendo -aunque no en cada ataque-, que la señora N, durante los ataques, hace pedazos los muebles y la vajilla, además de inundar parte de la vivienda. Tras haber ocurrido esto repetidas veces, A y B ataron en la cama a la señora N, cuando amenazaba un nuevo ataque.

    a-15) Caso del BGH (Spanner-Fall)

    Un «voyeur» se introdujo por lo menos seis veces en la vivienda del procesado. La séptima vez, por despertar el procesado, fue descubierto por éste frente a la cama de matrimonio, disparándole en su huida.

    a-16) STS 26 enero 1984

    En el caso contemplado pueden distinguirse dos etapas claramente diferenciadas: en la primera de ellas, el acusado, al advertir la actitud amenazadora y peligrosa del interfecto que le aguardaba semioculto con un cuchillo de 19 cm de hoja en la mano y una piedra, se anticipo a la presunta acción agresiva dirigiendo contra el otro varios disparos que «dieron con él en tierra» hiriéndolo levemente. Pero en la segunda secuencia, cuando la víctima ya se encontraba en el suelo herida levemente, toda posibilidad agresiva procedente de ella había cesado, con lo que, al acercarse el procesado y machacarle entonces la cabeza con la culata de su carabina [...]

    Cuestiones:

    ¿La actualidad de la agresión constituye un requisito esencial o inesencial de la legítima defensa? ¿Cuál es el tratamiento del exceso extensivo en la defensa? ¿Y el de la legítima defensa anticipada o preventiva? ¿Qué efectos genera la legítima defensa real y cuáles la legítima defensa putativa? ¿Cómo se distinguen? ¿Cabe la legítima defensa frente a agresiones imprudentes? ¿ Y frente a agresiones omisivas? ¿ Y frente a ilícitos civiles? ¿ Y frente a acciones justificadas?

    B) Legítima defensa: necesidad racional de la defensa. El exceso intensivo. Mecanismos de defensa automatizados. Restricciones: defensas absolutamente desproporcionadas; ¿restricciones ético-sociales? ¿deber de elusión de la agresión? Delimitación de la facultad de legítima defensa de terceros frente a los «deberes» de defensa ajena

    b-1) STS 22 abril 1978

    Sobre las 11 horas del día 10 diciembre de 1976 la procesada Isabel M.A. se encontraba trabajando, junto con otras mujeres, entre las que se hallaba Carmen RE., en la finca Lo Romero, del término municipal de Orihuela, estando hablando las mujeres entre sí, mientras realizaban las faenas agrícolas, sobre la conducta de una joven convecina. En el desarrollo de la conversación, la procesada sostuvo una discusión con la referida Carmen, en el curso de la cual y tras cruzarse entre ambas algunas palabras desabridas, Carmen se abalanzó inopinadamente y por detrás sobre Isabel, a la que asió con la mano derecha por los cabellos al tiempo que le tapaba la boca con la mano izquierda, reaccionando la procesada, que rechazó la agresión de que era objeto, propinando un violento mordisco en la mano izquierda de Carmen, a consecuencia del cual sufrió ésta la amputación traumática de la última falange del dedo anular de la citada mano, herida que tardó en curarse 42 días, durante los cuales necesito asistencia facultativa y estuvo impedida para su trabajo habitual, quedándose como secuela permanente la amputación dicha.

    b-2) STS 17 febrero 1984

    El procesado, «[...] llego a la guardería infantil acompañado de D.a Emiliana que iba a recoger a su hijo, por temer a su esposo, y como éste llamado D. José se le acercase portando un cuchillo, intentó forcejear con él para desasirle el arma, y como D. José se le acercase más con propósito de herirle con el mentado cuchillo, el procesado dispuso de una navaja que consigo llevaba, y estimando en peligro su vida por las amenazas y acometimientos de que era objeto, que no llegaron a producirle herida alguna [...], expresó su repulsa propinando en el cuello un golpe a su adversario para que se separara, que alcanzó la arteria carótida, y seguidamente intensificando su reacción, propinó varios golpes más a D. José con la navaja que penetró esta vez en región precordial izquierda a la altura del cuarto espacio intercostal que perforó el pericardio hasta la pared del ventrículo izquierdo y cavidad ventricular, heridas que ocasionaron la muerte de D. José por hemorragia».

    b-3) STS 14 marzo 1990

    Antonio D.M., de 33 años, agredió a un señor de 74 años, le propinó un puntapié y le continuó maltratando físicamente. Su hijo, José H.M., de 53 años, salió en defensa del padre y golpeó reiteradamente con un palo al agresor hasta el punto de fractúrale un brazo.

    b-4) STS 15 enero 1955

    Moisés, guardia nocturno de unos almacenes, se apercibe, por los ladridos de un perro, de que gentes extrañas han penetrado en el local, por lo que sale de su vivienda, llevando en la mano el cuchillo de que se servía en su comida, dando voces para ahuyentar a los rateros. «[...] viendo entonces que se trataba de tres individuos, de los que dos huyeron ante su presencia, saltando las tapias, pero que el tercero, en lugar de hacer otro tanto, trató [...] de acometer al guarda con una de las cabillas de hierro que allí existían [...] agachándose para tomar una, mas no pudiendo hacerse con ella dada su largura y estar entrelazadas con otras, y precisamente en este momento, sin que hubiese habido lucha ni forcejeo entre ambos y estando agachado y de espalda el interfecto en su afán de conseguir hacerse con el hierro, es cuando el procesado (Moisés), haciendo uso del cuchillo que portaba, le hirió en el lado izquierdo de la parte posterior del tórax [...]».

    b-5) STS 30 septiembre 1983

    El procesado, miembro de las Fuerzas de Seguridad del Estado, había sostenido una disputa con un vecino que le había llevado a llamar al 091. Una vez presentado en su domicilio un coche patrulla, bajó con el Cabo de la Policía Nacional que había subido a su casa, y encontró en el portal a su oponente, al que hicieron el requerimiento de que les acompañara a Comisaría. Ello exasperó a este último que procedió a agredirle de forma excesiva y desproporcionada. Ante ello el procesado hizo cuatro disparos, el primero de ellos al aire y los siguientes al cuerpo de su agresor, que, afectado en el tórax y en el abdomen, falleció a consecuencia de las heridas.

    b-6) STS 16 mayo 1990

    Julio G.L., no contento con su grosero comportamiento, toma un vaso en sus manos y lo arroja con fuerza contra quien le había invitado a su casa, profiriendo insultos y adoptando una actitud agresiva que motiva la intervención de Constantino F.L., de 70 años, que clavó el cuchillo, con el que estaba merendando, en la espalda de la persona que en ese momento perseguía a su amigo y anfitrión con intenciones agresivas. La puñalada iba dirigida hacia la espalda de la víctima, pero por un movimiento inesperado de ésta le alcanzó en la parte izquierda del cuello. Julio G.L., fue atendendido por un médico que se limitó a un tratamiento tópico, para evitar posibles infecciones, sin tomar las precauciones necesarias, falleciendo Julio poco después. En el informe pericial médico se prueba que «la herida no era mortal de necesidad y que de haberlo trasladado a un centro adecuado hubiera curado en un tiempo comprendido entre 15 y 30 días».

    b-7) De la prensa

    Harto de robos, defendió su casa con una bomba. Troyes. [...] Lionel Legras había sido víctima de 13 robos en la casita que posee cerca de Troyes. Cansado, decidió tomar cartas en el asunto y montó un explosivo en un transistor que colocó en un armario. Además puso carteles advirtiendo del peligro que había en la casa y comunicó a las autoridades municipales, al jefe de bomberos y al juez la situación. El 22 de noviembre de 1976 dos hombres penetraron en su casa y cogieron el transistor, que estalló matando a uno e hiriendo a otro. [...] El ladrón convicto declaró no haber leído los letreros en los que se advertía del peligro porque no sabía leer [...]

    b-8) Caso citado por Hruschka (en: «Strafrecht», p. 241)

    A es atacado por B con un cuchillo. B se defiende a su vez con un cuchillo y causa a su agresor una herida que le afecta al pulmón. Dada la situación, A no tenía por que haberlo hecho, ya que la débil constitución del otro y las circunstancias de la agresión, le habrían permitido deshacerse de él de un puñetazo. Todo esto lo sabía A. Sin embargo, de sus antiguos estudios de Derecho, creía recordar que la legítima defensa tiene la misión de quitar al agresor de una vez por todas las ganas de repetir este tipo de ataques. De modo que obró en consecuencia.

    b-9) STS 26 junio 1978

    Los procesados habían ido a cazar, de noche y en finca declarada coto de caza, con artes prohibidas. Habiendo sido uno de ellos aprehendido por el guarda, el otro arrojó unos terrones contra éste con el fin de distraerle y facilitar la huida de su compañero; ante la inutilidad de tales operaciones, procedió a disparar su escopeta «al aire». Ello dio lugar a que el guarda disparara sobre él alcanzándole en la mano, reaccionando éste con un nuevo disparo que determinó la muerte del guarda.

    b-10) STS 22 abril 1969

    Un enajenado, «[...] preso de intenso rapto de furor, después de haber atacado cuchillo en mano a su mujer y a su cuñada y de haber sido desarmado por otras personas, se resistía obstinadamente y aún acometía frenético con sus exclusivos medios naturales a cuantos trataban de conducirle a la Casa de Socorro y retenerle, después, en ella hasta su apaciguamiento y ulterior traslado a un centro hospitalario». Los agentes de la autoridad le asestaron al conducirle, reiterados y contundentes golpes con sus porras o defensas reglamentarias, en la cabeza y en el tronco, hasta el punto de causarle la muerte.

    b-11) STS 8 marzo 1986

    En el relato de hechos se destaca con toda evidencia una agresión ilegítima proveniente del mismo sujeto contra la cual se dirigió luego la defensa, al golpearla por la espalda con una barra de hierro de 30 cm de largo en la cabeza, aprovechándose de que el agredido paseaba amistosamente con él y quedarse éste ligeramente detrás, con lo que además de injusta la agresión fue alevosa, causándole una herida en la región occipital, no obstante huyo, perseguido por el agresor, que le alcanzó y aunque consiguió de nuevo escapar, fue otra vez alcanzado y golpeado con otra barra de hierro en la cara y la cabeza, consiguiendo zafarse y continuar la huida, pero agotado por el esfuerzo, los golpes recibidos y la perdida de sangre, al ser alcanzado y temiendo por la vida, al encontrarse el agresor a un metro de distancia con la barra de hierro en alto para golpearle nuevamente, sacó su pistola reglamentaria, que portaba con su condición de Guardia Civil y efectuó cuatro disparos con ella contra su agresor.

    Cuestiones:

    ¿ Cuál es el tratamiento jurídico-penal del exceso intensivo según la doctrina dominante? ¿Cabe defenderse legítimamente cuando existen medios de defensa alternativos relevantemente menos lesivos y análogamente efectivos? Aunque así no ocurra: ¿Cabe emplear un medio defensivo absolutamente desproporcionado? Si es posible: ¿Es exigible eludir la agresión? ¿Cuál ha de ser el tratamiento de los casos de defensa a través de mecanismos automatizados? ¿Qué tratamiento jurídico-penal merecen los casos de defensa frente a inimputables? Bajo ciertos presupuestos: ¿Existen deberes de defensa?

    C) Legítima defensa: ausencia de provocación suficiente

    c-1) Caso citado por Jiménez de Asúa (En: «Casos de Derecho Penal», Madrid 1929, pp. 50-51)

    En la fundición del industrial Joaquín Gosálvez trabajan como obreros Ernesto Palma y Alfredo Salas, de 21 y 31 años, respectivamente. Desde hace algunos meses, debido a rivalidades amorosas, Alfredo concibe contra su compañero verdadero odio que exterioriza en numerosas ocasiones dando lugar a frecuentes altercados entre ambos, que no producen consecuencias lamentables debido al carácter pacífico de Palma. Salas decide deshacerse de su rival, y sabiendo que el alcohol, aun ingerido en porción pequeña, altera por completo el carácter de Ernesto transformándole en un ser irritable y violento, le invita a tomar unas copas de aguardiente cuando salen del trabajo. Permanecen cerca de una hora en la taberna, durante cuyo tiempo Palma bebe en abundancia estimulado por su compañero. Cuando se disponen a salir del establecimiento, Salas comienza a molestar a Ernesto dirigiéndole algunas frases referentes a su falta de hombría y valor. Palma, enfurecido, coge uno de los grandes martillos que traía de la fábrica y trata de asestar un golpe en la cabeza a Alfredo, en cuyo momento, éste, dispara los cinco tiros de un revólver que a prevención llevaba, causando la muerte instantánea de su compañero.

    c-2) STS 3 marzo 1982

    El procesado de 19 años de edad, estaba pegando, después de insultar, a un subnormal. La víctima, de 47 años, le recriminó su conducta y le dio una leve bofetada. Ante ello, el procesado propinó al otro dos bofetadas con la fuerza o violencia suficiente para derribarlo al suelo, dándole después de caído una patada en la cara. La víctima sufrió lesiones graves.

    c-3) STS 28 mayo 1992

    Condenado por la Audiencia el procesado Miguel Z.V. como autor de un delito de homicidio, concurriendo la atenuante de arrebato u obcecación y arrepentimiento espontáneo, a la pena de dos años y seis meses de prisión menor, recurrieron en casación el M.° Fiscal, la acusación particular José B.C. y Francisco S.R. y el procesado, alegando los motivos que se estudian en los fundamentos de derecho. El TS declara haber lugar al recurso del M.° Fiscal y dicta segunda sentencia en la que condena al procesado Miguel Z.V. como autor de un delito de homicidio, concurriendo la atenuante de arrepentimiento espontáneo, a la pena de doce años y un día de reclusión menor. Los hechos acontecieron en la tarde del 29-3-1988, en las puertas del edificio donde habitaban el acusado y el perjudicado que resultó muerto. Como consecuencia de la rotura «del cristal inferior de la puerta de acceso a los ascensores y escaleras», surgió una inicial discusión luego continuada, después de haber estado los dos en sus respectivas viviendas. En un momento determinado, el acusado «sacando un revolver de su propiedad [...] que llevaba en la cintura», se dirigió al perjudicado, que se encontraba en estado de ebriedad, y tras identificarse como Guardia Civil, «le dijo en tono desafiante: «ahora qué pasa, ¿Quieres que te pegue dos tiros?». El acusado «efectuó un disparo intimidatorio» una vez que Santiago, el oponente, le propinara «varios puñetazos» y le rompiera las gafas. Al abalanzarse Santiago nuevamente sobre el procesado y, por su mayor corpulencia, asirle «fuertemente por el cuello con el brazo izquierdo mientras con el otro trataba de cogerle el arma», efectuó éste un nuevo disparo intimidatorio al suelo. Finalmente, el repetido acusado, «fuertemente excitado y atemorizado al comprobar que no cesaba en su actitud, de forma instintiva efectuó un tercer disparo que alcanzó a Santiago en el vientre». El procesado, una vez realizado el tercer disparo, al ver caer al suelo a Santiago «lo cogió ayudado por otras personas para llevarlo a un centro sanitario», acompañándole hasta el hospital en donde manifestó a los Policías Municipales «que había sido él quien había efectuado el disparo y tras llamar por teléfono al Cuartel de la Guardia Civil, dando cuenta de los hechos, fue trasladado a requerimiento suyo al mismo, entregándose a sus superiores».

    Cuestiones:

    ¿Qué se entiende doctrinal y jurisprudencialmente por provocación suficiente?

    D) Estado de necesidad: amenaza de un mal inminente, situación de necesidad (cláusula de subsidiariedad) y comparación de males (cláusula de ponderación). Estado de necesidad agresivo y estado de necesidad defensivo. Estado de necesidad putativo. Delimitación de la facultad de estado de necesidad en auxilio de terceros frente a los deberes de salvaguarda ajena

    d-1) STS 18 julio 1963

    La procesada, que venía padeciendo una enfermedad renal, de sintomatología cancerosa, que le producía fuertes dolores, [...] en la agudización de aquéllos, al no encontrar al facultativo que la atendía, se apoderó de una receta en blanco con membrete del Centro Asistencial, la que rellenó con el fin de obtener el suministro de una caja de 12 ampollas de «Metasedín», producto estupefaciente para cuya adquisición era precisa receta oficial de tóxicos, consignando una firma y rúbrica, intentando imitar la del doctor, que, en definitiva, presentó en una farmacia sin que le fuera despachada por abrigar el farmacéutico sospechas respecto a su autenticidad.

    d-2) STS 23 noviembre 1991

    Se recoge de los antecedentes de hecho que la venta del vehículo de su propiedad que tenía en depósito el acusado la hizo «para atender necesidades propias y de los cuatro hijos, dado que las enfermedades del corazón y diabetes que padecía le impedían el desarrollo normal de la pequeña industria de vendedor ambulante a la que se dedicaba». En esta relación de hechos probados se añade: «si bien en parte aquellas necesidades habían sido cubiertas por los servicios asistenciales del Ayuntamiento de A. y con deudas contraídas con amigos en parte ya solventadas». Del íntegro del factum se infiere inequívocamente que a pesar de la ayuda recibida del Ayuntamiento de A. y de los préstamos de sus amigos, sólo en parte pudo atender sus necesidades y las de sus cuatro hijos dada la enfermedad que padecía, que le impedía el desarrollo normal de su pequeña industria de venta ambulante. Al desprenderse del vehículo de su propiedad embargado, único medio que posibilitaba su modesta industria, así como sus únicos ingresos, la situación de necesidad había tenido que ser forzosamente extrema, y así se infiere, y no de otra manera de los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, tal como hemos relatado.

    d-3) STS 31 enero 1991

    El procesado, obligado a mantener a su familia, lo intenta a través de su curación física, para lo que necesita una operación quirúrgica muy costosa, para soslayar una situación de incapacidad permanente de la pierna izquierda que le imposibilita para ejercer su trabajo como agente de ventas a comisión. Para conseguir los medios económicos necesarios para conseguir la curación se dedicó durante un tiempo al tráfico de drogas.

    d-4) STS 22 marzo 1990

    Juan Miguel R.F., «[...] auxiliar de vuelo en la Compañía Venezolana Internacional de Vuelo, S.A., con el sueldo mensual de 8.248,50 bolívares, ante el aumento de sus cargas familiares motivadas por la enfermedad de su esposa y el tener que haber acogido a su suegra por haberse quedado viuda, con el fin de allegar los medios económicos que consideran necesarios para subvenir las nuevas necesidades [...], aprovechándose de su profesión se dedicó a transportar drogas desde Sudamérica a España.

    d-5) Caso citado por Bockelmann (recogido en Maurach, Tratado de Derecho Penal (Trad. Córdoba Rod

    1. Barcelona, 1962, Tomo I, p. 318)

    A y B van por el bosque. De pronto, un oso se abalanza sobre B, que, sacando su cuchillo de monte, se defiende como puede. Ante esta situación, A, que conoce lo inseguro de su pulso, al no poder salvar de otro modo a su amigo acometido por la fiera, dispara sobre el animal dañino alcanzando al compañero.

    d-6) STS 16 abril 1962

    «Se declara probado que el procesado conducía un taxímetro, circulando por la calle de la Princesa, de la capital, en dirección a la plaza de España, marchando a velocidad, por haberlo así interesado los ocupantes del vehículo, en el que iba una persona aquejada de dolores por fractura de clavícula, a internarla en el hospital de San Carlos y al llegar a la altura de la calle de Altamirano, como, a pesar de hallarse el disco semáforo cerrado para el paso de vehículos y abierto para peatones, el procesado hiciera caso omiso de tal prohibición y continuase su marcha, atravesando con los faros encendidos entre las numerosas personas que en aquel momento cruzaban la calzada, arrolló a dos personas, causándoles heridas de las que una de ellas falleció y la otra tardó en curar tres días

    .

    d-7) STS 3 noviembre 1875

    El día 1 de julio de 1872 se escaparon del soto donde pastaban un toro de lidia, una vaca mansa y dos becerros de propiedad de D. Ángel L., vecino de Ciempozuelos y habiendo penetrado en un corral de D. José S.V., en San Martín de la Vega, que estaba abierto, éste intentó expulsarlos de él; pero bien porque no lo pudo conseguir arrojándoles piedras, bien porque el toro bravo le hiciese cara, el S.V. disparó dos o tres tiros sobre las reses, matando a la vaca e hiriendo al toro en la región lumbar, daños que fueron valorados en 200 ptas.

    d-8) STS 24 enero 1995

    Se declara probado que el día 30-10-1988, sobre las 14 horas, se encontraba el acusado Lorenzo F.G., mayor de edad y sin antecedentes penales, en el paraje conocido por «Collarviso», correspondiente al monte denominado «Pena Calar» del término municipal de Brañosera, en esta provincia, después de haber participado en una batida, o «gancho», al corzo, autorizada por la Sección de Montes de la Consejería de Agricultura, Ganadería y Montes de la Junta de Castilla y León. La cacería había finalizado y los monteros se retiraban. El acusado de referencia, provisto de la correspondiente Licencia de Caza, así como del reglamentario permiso de armas, les esperaba en el puesto que le había sido asignado armado con la escopeta de su propiedad marca F.N., calibre 12, número de serie 6.741.189, semiautomática, en perfecto estado de funcionamiento, cargada a la sazón, con cinco cartuchos, uno de ellos en a la recámara y los otros en el depósito tubular correspondiente, sin que tuviese el seguro puesto. El cartucho introducido en la recámara era de calibre 12, de la marca «Saga» y tacos de plásticos de la marca «Remington», con perdigón conocido como de «tercera». En el punto en que se encontraba Lorenzo existía una peña, y, junto a ella, árboles y otra vegetación: De entre los árboles, y de frente al cazador, salió de improviso un oso, que según se comprobó posteriormente era un macho de 19 años, y 200 kilos de peso, con una altura de 1,70 m. La distancia entre la masa forestal y la piedra sobre la que estaba sentado el cazador --y que se aprecia en la fotografía incorporada al folio 20 de las Diligencias Previas, señalada con el n.° 2, era solamente de unos siete metros aproximadamente-. Y como el oso, ante la presencia del cazador, no cambió su trayectoria a derecha o izquierda, sino que se dirigió con celeridad y en actitud de ataque hacia él, Lorenzo, temiendo por su vida ante el alcance inminente, efectuó un primer disparo casi a «bocajarro», ya que como consta en informe de autopsia -folio 60 de autos- se hizo a una distancia de unos cincuenta centímetros, situando el arma a la altura de la cintura, al carecer de espacio y tiempo para apoyarla en el hombro derecho y encarar en la forma usual en un tirador -aun cuando, evidentemente, la postura adoptada sea también apta para hacer fuego- vaciando, aseguido, el cargador, al tiempo que retrocedía con una secuencia de disparos muy rápida (pero posible, según dictamen de balística emitido por la dirección General de la Guardia Civil, folios 115 a 211 del Rollo de Sala, en el que se afirma que un experto, con la escopeta de autos, puede efectuar tres disparos en un segundo y once décimas de segundo) hasta que el animal cayó abatido. Todos los disparos se efectuaron teniendo el oso de frente y ligeramente a la izquierda del acusado, dadas las trayectorias apreciadas de los impactos. Una de las heridas, que atravesaba el borde superior de la paletilla izquierda del animal, alcanzando el interior de la caja torácica con lesión de pulmones y corazón, era de carácter mortal. Cuando los compañeros de montería llegaron al lugar en que se hallaba Lorenzo, después de haber oído todos ellos cinco detonaciones muy seguidas, encontraron al acusado un poco mareado muy abatido, comprobando la presencia del oso muerto en las inmediaciones. El permiso concedido a la Sociedad de Caza de Brañosera, responsable del aprovechamiento cinegético controlado en la Zona, a la que pertenecía el encartado y sus compañeros, para practicar el «gancho» o batida al corzo, y con la sola finalidad de cobrar un ejemplar de esta especie fue transmitido telefónicamente por la Ingeniero responsable de la Caza sin conocimiento de la Jefe del Servicio de Montes, la acusada María Jesús de Miguel M., mayor de edad y sin antecedentes penales, que fue informada de lo ocurrido el siguiente día 31-10-1988, lunes, a primeras horas de la mañana. Cuando se otorgó el mencionado permiso verbal estaba en trámite la concesión, en favor de la sociedad de Caza indicada, de una nueva autorización por período de nueve años para la práctica de este deporte en la zona de autos, clasificada como de régimen cinegético especial y «caza controlada» en virtud de Resolución del antiguo ICONA de fecha 22-8-1979. El control y disfrute de la caza en estos terrenos se lleva a través de la Sociedad de Cazadores citada, -colaboradora de la Sección de Montes de la Consejería desde 8-10-1979, fecha en que se realizó la adjudicación definitiva del aprovechamiento cinegético en aquel término municipal-. Así consta de informe obrante en folio 50 a 53 de las Diligencias emitido por el Servicio Territorial de la Consejería de Agricultura, Ganadería y Montes de la Junta de Castilla y León. En este tipo de zonas está absolutamente prohibida la caza del oso y el acusado, Lorenzo F., conocía perfectamente esta prohibición. Cuando efectuó los disparos, a pesar de tratarse, según los testimonios vertidos en el juicio oral, de experto y veterano cazador, siempre respetuoso de la legislación vigente, lo hizo tirando a matar porque estaba convencido de que el oso le atacaría dada la trayectoria que seguía y actitud agresiva del animal, a pesar de tener dos itinerarios de salida, uno a la derecha y otro la izquierda, según su marcha, y no obstante ser la de escapar ante la presencia del hombre, la actitud más usual en el oso pardo que campea por la Cordillera Cantábrica, según informe pericial emitido en el acto del juicio oral. Tan pronto llegaron al pueblo de Brañosera el acusado y compañeros de montería, entre los que se encontraba el Alcalde de la Junta Vecinal don Fidel F.G., hermano de aquél, dieron cuenta de lo acaecido al Guarda Forestal más próximo, y a la Guardia Civil que instruyó el correspondiente atestado, siendo posteriormente cuando, por orden del Juez de Instrucción de Cervera de Pi-suegra, la Sección de Policía Judicial de la Comandancia de la Guardia Civil de Palencia llevó a cabo la detallada inspección ocular y reportaje fotográfico a que se hizo anterior referencia. El Tribunal se ha basado, para establecer como probados los hechos relatados, en mencionado informe de la Policía Judicial, ratificando y ampliando en el acto del juicio oral por el Jefe del Equipo e integrantes del mismo, en informe de autopsia realizada al oso, ratificado también en el acta del juicio oral, y en la abundante prueba testifical practicada en el mismo. Los restos del oso que han podido conservarse, después de haber sido llevados a León, se encuentran en la Facultad de Veterinaria de la Universidad de aquella capital.

    d-9) STS 18 diciembre 1989

    El procesado, J.L.S., conducía un coche durante la celebración de un rally dentro del casco urbano, cerrado al público, cuando un niño de 11 años «[...] invadió la pista interfiriendo el área de marcha del coche lanzado a alta velocidad, planteando al conductor implicado una súbita y gravísima opción de riesgos». En el lugar en que se produjeron los hechos se «[...] carecía de todo elemento de protección, señales prohibitivas y medios humanos de vigilancia [...].

    d-10) Caso STS 5 diciembre 1994

    Un empresario vasco es secuestrado por el grupo terrorista ETA. En las negociaciones para su puesta en libertad a cambio de una cantidad económica interviene como intermediario entre la familia y la banda armada un individuo perteneciente al mundo abertzale radical. Finalmente -y con su mediación- ETA recibe la cantidad correspondiente, liberándose al empresario.

    Cuestiones:

    ¿ Cómo se distinguen las situaciones de necesidad que dan lugar a legítima defensa de las que dan lugar a estados de necesidad? ¿Cuándo se considera «inminente» un mal? ¿Existe una situación de necesidad si el peligro amenazante se puede conjurar a través de medios relevantemente menos lesivos e igualmente efectivos? ¿En qué se diferencia el llamado estado de necesidad agresivo del llamado estado de necesidad defensivo? ¿Qué tratamiento recibe el estado de necesidad putativo? Bajo ciertos presupuestos: ¿Existen deberes de salvaguarda ajena? En el caso d-8) téngase en cuenta no sólo la Disposición Derogatoria Única del CP, sino también los nuevos delitos introducidos en él.

    E) Estado de necesidad: ausencia de provocación intencional

    e-1) STS 10 octubre 1964

    «Se declara probado que el procesado conducía un camión y viendo venir en dirección contraria otro camión conducido por Antonio L.M., al observarse ambos vehículos, quedaron con la luz corta o de cruce y al instante de realizar éste, el procesado que no había aminorado su velocidad para realizar esta maniobra, se percató de que delante de él iba un ciclista al cual no había visto por caminar deslumhrado o con visibilidad escasa y no pudiendo hacer un frenazo eficaz a causa de impedírselo la velocidad que llevaba, viró bruscamente hacia su izquierda entrando con esta maniobra en colisión forzosa con el otro camión al que causó los daños que se describen

    .

    e-2) STS 15 junio 1971

    El procesado conducía un camión tipo Pegaso fuertemente cargado y por una acusada pendiente que terminaba en un puente debidamente señalizado y con preferencia de paso para la dirección contraria. Lo hacía sin poner marcha más corta que la tercera, pese a venir en dirección opuesta un camión, al que, en acatamiento de la preferencia, estaba dejando pasar un autobús de viajeros que marchaba en la misma dirección que el procesado. Al pretender detenerse detrás del autobús, al procesado le fallaron los frenos, por lo que «[...] tuvo que optar o por colisionar frontalmente contra la trasera del autobús o bien eludir este choque desviándose a la izquierda pero sin poder evitar finalmente dar contra el otro camión que venía en sentido contrario, para precipitarse los dos vehículos a la rambla y producirse la muerte del conductor de dicho último camión amén de lesiones en otras dos personas que viajaban con éste [...].

    e-3) STS 29 octubre 1976

    «[...] el recurrente conducía un voluminoso camión, en carretera nacional y descendente, transportando 22,5 toneladas de bolas de acero a granel y sin envasar y por lo tanto, con carga inestable, a velocidad muy superior a 60 km/hora, sin atemperarla a la luz de cruce [...] y cuando alcanzó a ver al peatón desorientado en la calzada, y parado en medio del carril por el que transitaba, y darse cuenta que por la velocidad que llevaba y la carga que transportaba, le era imposible detener su marcha antes de llegar a la altura del mismo, hizo uso del frenado y dio un brusco volantazo a su izquierda tratando de esquivarlo, sin conseguirlo, pues lo derribó con la parte trasera, y lesionó, pero invadió la parte izquierda de la calzada y reservada para los carruajes que circulaban en dirección contraria, colisionando frontalmente con un vehículo, al que arrastró durante 28,70 m, matando a sus dos jóvenes ocupantes [...]

    .

    Cuestiones:

    ¿Puede hablarse de estado de necesidad en los anteriores supuestos? ¿Cabe, pese a todo, afirmar la responsabilidad criminal de los autores? ¿Qué distintos criterios siguen los diferentes sectores doctrinales y la jurisprudencia en este punto? ¿Qué particularidad suscita en e-3) la conducta del peatón?

    F) Estado de necesidad: obligaciones de sacrificio

    f-1) Caso académico

    Un barco naufraga accidentalmente en aguas árticas, abriéndose una gran vía de agua que amenaza hundir el barco en escaso tiempo. El capitán del barco se encuentra ante la disyuntiva de apresurarse a alcanzar un bote para ponerse a salvo o esperar a que lo hagan los pasajeros. De hacer esto último corre el riesgo de no poder salvarse.

    Cuestiones:

    ¿Qué efectos genera la existencia de obligaciones de sacrificio? ¿En qué ámbitos existen especiales obligaciones de sacrificio?

    G) La llamada colisión de deberes

    g-1) Reconstrucciones del caso del Auto TS 14 marzo 1979

    «Josefa B.M. era miembro de la Asociación de los Testigos de Jehová, y entre sus convicciones religiosas profesaba, como era universalmente conocido que lo hacían todos los miembros de la asociación, la de abstenerse de la sangre incluyendo la tal abstención la recepción de la sangre por vía de transfusión por razones fundamentalmente bíblicas y de conciencia, pero también apoyadas por sólidas razones médico-científicas, morales y jurídicas. Con fecha 29 enero 1978 [...] ingresó en la Residencia Sanitaria «20 de noviembre

    de la Seguridad Social, a las catorce treinta horas, y tras las radiografías y análisis previos se acordó su internamiento para observación a las 20,30 horas del mismo día [...] (A) a las 2,45 del día 31 se procedió a operarla con conocimiento y aceptación por parte de los diversos componentes del equipo quirúrgico, de su negativa a la acotación de transfusiones de sangre. A las 22 horas del mismo día el marido recibía una llamada que le citaba con urgencia a ponerse en contacto con el Director, quién le comunicó la necesidad de realizar en la persona de su esposa una transfusión de sangre, a lo que el marido de la misma, en defensa del deseo y derecho de su esposa, objetó.

  28. Los médicos practicaron la transfusión.

  29. Los médicos practicaron la transfusión a la mujer, que seguía inconsciente tras la operación.

  30. Los médicos no pudieron practicar la transfusión por la oposición violenta del marido. La mujer se hallaba ya consciente y defendía la actitud del marido.

  31. Los médicos no pudieron practicar la transfusión por la oposición violenta del marido. La mujer seguía inconsciente tras la operación.

    g-2) STS 29 junio 1935

    El procesado, habiendo sido desahuciado de su domicilio, en el que se colocó un candado de cuya llave se incautó el Juzgado, «[...] haciéndose al proce'sado por el Juzgado las advertencias legales, a pesar de lo cual el Luis Claver, que tenía en aquella fecha una hija gravemente enferma, motivado por dicho estímulo de no desampararla en dicha circunstancia y obcecado con dicha precaución, al retirarse la comisión del Juzgado volvió al piso, rompiendo el candado e introduciendo en el local los muebles, habitó en el mismo».

    g-3) Caso citado por Jescheck (en: «Tratado», p. 499)

    Un guardagujas ve como un tren expreso va a estrellarse, a causa de una errónea señalización, contra un autovía que viene en dirección contraria lleno de colegiales. Ante ello, desvía dicho tren utilizando la aguja, hacia una vía muerta en la que trabajan tres obreros que resultan arrollados y muertos.

    g-4) OGH St 19, 49 (5 marzo 1949)

    El día 1 de septiembre de 1939, Hitler dictó una orden para que los establecimientos psiquiátricos informaran sobre las características de la enfermedad y ante todo, sobre la capacidad de trabajo de los recluidos en dichos establecimientos. Estas informaciones llegaron al Ministerio del Interior, elaborándose con ellas unas listas en las que se determinaban los sujetos que debían ser aniquilados. En los establecimientos psiquiátricos se recibió la orden de preparar el traslado de estos enfermos a otros centros donde debían ser ejecutados. Una comisión se encargó de examinar estas listas. Dos médicos psiquiatras, que formaban parte de dicha comisión, procuraron tachar de las listas los nombres de tantos enfermos como les fuera posible, e incluso liberaron de los establecimientos a algunos de ellos, conscientes de que actuaban en contra de la orden. Ambos médicos colaboraron en el transporte de los enfermos cuyo nombre quedó definitivamente en las listas, sospechando que su destino era la muerte. A pesar de los graves conflictos de conciencia que esta colaboración les planteaba, se decidieron a participar en la acción de aniquilamiento con el fin de salvar el mayor número posible de enfermos, pues sabían que si se negaban a intervenir, serían sustituidos por otros médicos, fieles al Régimen Nazi, que cumplirían la orden sin más dilaciones.

    g-5) Supuesto académico

    Juan, médico-cirujano en un Hospital de la capital, tiene un hijo gravemente enfermo del riñon internado en dicha institución. Si no obtiene un riñon para trasplantárselo, el joven morirá en cuestión de horas. Ante esta situación, Juan anestesia a un cliente que ha acudido al Hospital a una observación rutinaria, le extrae un riñon y se lo trasplanta a su hijo, salvándole la vida.

    g-6) Casos citados por Baldó (en: [...] un estudio sobre las «situaciones de necesidad», 1994, passim)

  32. Un tercero A, que disfruta del placer de navegar con su excelente motora por un lago, observa cómo dos jóvenes, a los que se les ha hundido la balsa que habían construido, se están ahogando. Dadas las circunstancias concretas, ambos pueden ser salvados.

    Con la rápida motora no resulta nada difícil acercarse a ambos jóvenes -que no distaban mucho entre sí- y lanzarles sendos flotadores salvavidas. El emprendí miento de la salvaguarda ajena de ambos jóvenes sólo le obliga a A a dejar de navegar durante un cierto lapso de tiempo y, en su caso, conducirlos al puesto de socorro más próximo.

  33. Una población de la costa, famosa por sus vientos, se ve invadida por un número de «windsurfistas» que crece día a día; llega un momento en que los pescadores lugareños hacen público que ya no saldrán más a buscarlos, en caso de que se encuentren en dificultades (de lo contrario, se pasaban el día dedicados a estos menesteres).

  34. Un tercero A, que pasea por la orilla de un lago, observa como dos jóvenes, a los que se les ha hundido la balsa que habían construido, se están ahogando. Dadas las circunstancias, sólo uno de ellos puede ser salvado. A es un buen nadador, por lo que el emprendimiento de la salvaguarda ajena de cualquiera de los dos jóvenes sólo le obliga a dejar de pasear durante un tiempo y a mojar su ropa. Otro tercero B, que acompañaba a A se encuentra con que nada puede hacer: ¡no sabe nadar!

  35. En las mismas circunstancias que en 3, el sujeto que pasea se halla aún convaleciente de una operación quirúrgica. El médico le advirtió que durante un tiempo no hiciera grandes esfuerzos pues su vida podría correr peligro -se le podían producir lesiones internas-.

    g-7) Reconstrucción de un caso citado por Baldó (en: [...] un estudio sobre «situaciones de necesidad», 1994, passim)

    La salvación de un sujeto víctima de un grave envenenamiento hace imprescindible que el doctor entre en la única farmacia del pueblo para obtener el antídoto correspondiente. La farmacia no está de guardia, y el farmacéutico se halla fuera de la localidad, por lo que la obtención del medicamento requiere descerrajar la puerta.

    g-8) Caso citado por Ulsenheimer (en: Strafbarkeit des Garanten bei Nichtvornahme der einzig móglichen, aber riskanten Rettungshandlung -BGH bei Dallinger, MDR 1971, 361, p. 255)

    Un padre se ve ante la alternativa de intentar salvar a sus hijos de un incendio, lanzándolos desde una ventana, a brazos de terceros sujetos que en la calle esperan recogerlos en su caída -con los riesgos a ello inherentes-, o dejarles envueltos en el incendio -con lo que la muerte será segura-.

    g-9) De la prensa

    Médicos norteamericanos practican abortos de algunos de los fetos en los casos de embarazo múltiple. La práctica permite reducir el número de fetos en aquellas ocasiones en que los doctores garantizan que algunos de los bebés no sobrevivirían. Otra posibilidad que se contempla es que la madre desee tener solo un número determinado de hijos.

    g-10) Caso citado y analizado por Hruschka (en: Strafrecht nach logisch- analytischer Methode, 2.a ed. (1988), p. 144-148)

    S. hijo de V. que vive en el domicilio paterno, es víctima de un accidente de circulación, siendo llevado a un hospital. Para salvarle la vida es necesaria una urgente transfusión de sangre. V. es llamado al hospital. En el estado de cosas dado, él es la única persona disponible cuya sangre es apropiada para la transfusión. Antes de que pueda ser informado de la situación global, y al ver a su hijo herido, se desmaya. A pesar de ello, el Dr. A le extrae al padre un litro y medio litro de sangre mientras se halla desmayado, dado que para salvar la vida de S es necesaria una actuación extremadamente urgente.

    Cuestiones:

    ¿Qué se entiende por «colisión de deberes»? ¿Cuáles son sus clases? ¿Qué tratamiento jurídico-penal cabe dar a unas y a otras? ¿En qué se diferencian conceptualmente los casos llamados de colisión de deberes de los de estado de necesidad en auxilio de terceros ?

    H) El consentimiento de la víctima. La autodefinición de intereses propios

    h-1) Supuesto académico

    Juan se somete desde hace tiempo a prácticas sadomasoquistas por parte de Ana. Como consecuencia de ellas resulta lesionado de gravedad, tardando sus heridas en curar 60 días.

    h-2) BGHVRS 17, 1959

    Cuatro jóvenes aceptaron ir juntos en una moto. En una curva, el conductor perdió el dominio del vehículo y se estrellaron. Dos de los ocupantes resultaron gravemente lesionados y uno de ellos murió.

    h-3) STS 26 noviembre 1976

    Se constata inicialmente «[...] la conducta de detención de la mujer por el antiguo amante, auxiliado activamente por los dos amigos, obligándola con violencia suma a entrar en el coche, en L., y trasladándola hasta las cercanías de C.H. contra su voluntad, [...]». Horas después la Guardia Civil encontró a los antiguos amantes, charlando amistosamente, y disponiéndose la mujer a regresar a L.

    h-4) BGH 19, 201

    Un sujeto se somete a la extracción de las glándulas germinativas realizada con su consentimiento, apareciendo la intervención como el único medio para liberar a aquél de un instinto sexual anormal.

    h-5) STS 17 julio 1990

    El procesado, Carlos, se hallaba en compañía de otros jóvenes en el interior del chalet de los padres de uno de ellos, celebrando una velada, y, en un momento dado, Héctor, tomando una botella, retó a Carlos a acertarle a la misma de un disparo, mientras bebía, ya que el procesado era portador de una pistola que le había sido oficialmente adjudicada en su calidad de miembro de la Guardia Civil y con la cual había estado jugando y haciendo alardes de puntería desde su llegada al lugar. Carlos aceptó el reto, apuntó con el arma la botella que sostenía Héctor y disparó sobre ella en el instante mismo en que aquél efectuaba un movimiento con el cuerpo para limpiarse algo de vino que le había caído encima. Héctor fue alcanzado por el proyectil en el hemitórax derecho y falleció como consecuencia de ello 23 días más tarde.

    h-6) De la prensa

    A. 23 años, mujer oligofrénica, es llevada por sus padres a un centro especial, en el que pasa el tiempo con otros sujetos de su misma condición. En este centro los pacientes, pese a la atención médica, tienen esporádicos contactos sexuales entre sí. Sus padres, movidos por el temor a un posible embarazo, por el alto riesgo del mismo y por la nueva carga que este supondría para ellos, y aconsejados por facultativo, deciden su esterilización.

    h-7) Supuesto académico

    A acepta acompañar a B, el cual se propone realizar una carrera contra unos amigos por una vía no cerrada al tráfico. Durante la misma, y debido a la conducción peligrosa de B, el auto sufre un accidente. B sale ileso y A sufre lesiones de diversa entidad.

    h-8) Supuesto académico

    Un médico receta a un paciente un medicamento sin preocuparse por los antecedentes clínicos del paciente. Este último tampoco le hace indicación alguna al primero acerca del hecho de que padece asma bronquial. La contraindicación de esta enfermedad con el mencionado medicamento le provoca al paciente graves trastornos en su salud, que tardan en desaparecer varios meses.

    h-9) Supuesto académico

    El servicio de urgencias de un hospital atiende a un sujeto inconsciente víctima de un accidente de tráfico, debiendo amputarle una pierna para salvar su vida. A pesar de ello el paciente, una vez repuesto, amenaza al equipo médico con interponer contra una demanda criminal por haberle amputado una pierna sin su consentimiento.

    h-10) STC 129/1990 27-6-1990; 137/1990 19-7-1990; 53/1985; 11/1991 17-1-1991; 67/1991 22-3-1991.

    Casos de alimentación forzosa a internos en huelga de hambre. Cuestiones:

    ¿Qué papel juega el consentimiento en los casos de: imprudencia, tratamiento médico-quirúrgico, alimentación forzosa a internos en huelga de hambre, etcétera? ¿Cuáles son sus efectos jurídico-penales? ¿Qué diferencias existen entre la anterior regulación legislativa y el nuevo CP 1995?

  36. Soluciones

    A-1) Anotación al caso a-1) STS 25 abril 1979

    1) En los hechos relatados en la presente sentencia se pueden distinguir dos fases bien diferenciadas. En una primera, y fruto de una discusión previa, un sujeto de 66 años acomete con una barra de hierro a otro; éste, ayudado por su hijo de 15 años, logra dominar y desarmar al agresor. En una segunda fase, el anteriormente agredido golpea y lesiona a su vez al que fue agresor. Este relato fáctico plantea como cuestiones nucleares: la de la legítima defensa propia y de terceros -en la primera fase-; y la del exceso extensivo en la legítima defensa -en la segunda fase-.

    2) El requisito de la agresión ilegítima del art. 20,4.°, 1.° del CP constituye el presupuesto básico constitutivo de la «situación de defensa necesaria». Existe unanimidad en la doctrina y en la Jurisprudencia en que sin él no cabe apreciar ni la eximente completa ni la incompleta del art. 20,4.° en relación con el art. 21,1.° del CP. La agresión debe originar un peligro idóneo, actual y real (STS 21 octubre 1976). Y no estar amparada por causa de justificación alguna -agresión ilegítima- (no cabe, por ejemplo, legítima defensa frente a legítima defensa). Una tal agresión genera una situación de defensa necesaria cuando el amparo de los intereses amenazados requiera emplear frente al agresor medios defensivos idóneos para su salvaguarda. En esta situación, el mencionado art. 20,4.° del CP otorga al agredido una facultad de defensa frente al agresor. Esta facultad que otorga el Ordenamiento Jurídico ampara toda lesión o puesta en peligro que el defensor pueda originar al agresor, siempre que sea «racionalmente necesaria» para impedir o repeler la agresión (art. 20,4.°, 2.° del CP) . Más allá de estos límites, la defensa no se considera «legítima», esto es, conforme a Derecho. Siendo así que si el defensor prolonga la defensa cuando la agresión ya ha dejado de ser actual, la «defensa» ya no será ni legítima, ni defensa -el llamado exceso extensivo en la legítima defensa-. Otro tanto ocurrirá si un sujeto anticipa su «defensa». Esto es, si la ejerce antes de que la agresión sea actual. En algunos de estos casos, sin embargo, cabe aplicar la eximente de estado de necesidad defensivo -de darse sus requisitos-, pues ésta posee requisitos de actualidad más flexibles. Con ello se abarcan algunos casos de la llamada (en sentido impropio) legítima defensa preventiva. Las reglas de la legítima defensa otorgan también una facultad de defensa a todo sujeto -no agredido- que resuelva acudir en defensa de terceros -legítima defensa de terceros-. Con todo, esta facultad no se puede considerar una facultad «propia», sino «dependiente». Lo cual comporta no pocas consecuencias. La legítima defensa de terceros, más allá de ser una «facultad», puede constituir un «deber», dados los presupuestos del art. 450 (de la omisión de los deberes de impedir delitos) o del art. 412,3. (denegación de auxilio por funcionario público) del CP (ver, Baldó).

    3)

    1. Si estos son los hechos, llegamos a las siguientes conclusiones aplicando al caso las ideas ya referidas. En la primera fase, concurre una situación de defensa necesaria porque el acometimiento con una barra de hierro por parte del sujeto de 66 años origina un peligro idóneo, actual, ilegítimo y real de lesión en intereses del agredido (agresión ilegítima), cuya salvaguarda requiere el empleo de medios de defensa idóneos frente al agresor. Los medios empleados en el contexto concreto para impedir la agresión (dominar y desarmar al agresor) poseen inequívocamente la consideración de «racionalmente necesarios». Es por ello que el Ordenamiento Jurídico otorga al agredido una facultad de defensa propia frente al agresor, que excluye la antijuricidad de su conducta. Al hijo del agresor, en cuanto sujeto no agredido, le otorga el Ordenamiento Jurídico una facultad de defensa ajena -de terceros-, que también excluye la antijuricidad de su conducta (auxilia a su padre en la defensa). Ésta posee la consideración de legítima defensa de terceros, porque del relato fáctico se desprende que el agredido era el padre y no el propio hijo. De amenazar la agresión, en cambio, intereses de ambos sujetos -padre e hijo-, ambas defensas tendrían la consideración de defensa «propia». Asimismo, la defensa del hijo no constituye un verdadero «deben> de defensa, sino una mera «facultad» que ejercita legítimamente, porque el acudir en defensa del padre, que es acometido con una barra de hierro, supera el nivel de «riesgos propios» que exige el art. 450 del CP. Nos hallamos pues ante un comportamiento de auxilio supererogatorio y justificado en legítima defensa de terceros del art. 20,4.° del CP. Por lo demás, el hecho de que el hijo sea inimputable por razón de la edad (15 años) no posee en este caso una especial relevancia. Y ello, puesto que no existe hecho antijurídico alguno cuya atribución personal esté en cuestión. No existe culpabilidad o inculpabilidad sin un hecho antijurídico previo.

      3) b) En la segunda fase, esto es, dominado y desarmado el agresor, el anteriormente agredido causa ciertas lesiones al anteriormente agresor. Toda vez que ya no existe agresión ilegítima actual alguna, la «prolongación» de la «defensa» ya no queda amparada por el Derecho. Siendo así que este exceso extensivo en la defensa no puede beneficiarse ni de la eximente completa (art. 20,4.°), ni de la incompleta (art, 20,4.° en relación con el art. 21,1.°), por ser el requisito de la actualidad un presupuesto esencial de la eximente. Por lo tanto constituirá un hecho típicamente antijurídico. Con todo, puesto que para que exista responsabilidad penal, el hecho antijurídico ha de ser además culpable, habría que haber investigado en la instrucción si existían buenas razones para que entrase en consideración un posible trastorno mental transitorio, siquiera sea incompleto (art. 20,1.° del CP en relación con el art. 21,1.° del CP) , o una circunstancia atenuante genérica de arrebato, obcecación u otro estado pasional de análoga entidad (art. 21,3.° del CP) u otras eximentes. La ausencia de toda mención al respecto en el relato de hechos probados permite suponer que no concurrían o que, cuando menos, no fueron probadas.

      A-2) Anotación al caso a-9) STS 17 marzo 1885

      1) Manuel P.J. dispara dos tiros pensando que está siendo objeto de una agresión ilegítima al oír a corta distancia, en la oscuridad, una voz que le dice «boca abajo y entrega el dinero». Tras haber disparado advierte que la voz era la de su amigo Miguel que quería gastarle una broma. Se trata, por tanto, de un supuesto de error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación. En concreto existe un error sobre la existencia de una agresión ilegítima, elemento esencial de la legítima defensa, debiéndose analizar si se trata de un error vencible o invencible.

      2)

    2. El tratamiento que se postula doctrinalmente para los supuestos de error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación no es uniforme. Actualmente, en nuestro país, en el caso de la legítima defensa, a) una parte de la doctrina trata la legítima defensa putativa como un error de tipo;

    3. otra parte de la doctrina trata estos casos como verdaderas causas de justificación, aunque parte de la consideración de que nos hallamos ante una legítima defensa putativa y no ante una real; c) otra parte de la doctrina interpreta la eximente de legítima defensa real tan ampliamente que abarca la mayoría de casos de legítima defensa putativa, entendiéndolos pues como legítimas defensas reales que constituyen verdaderas causas de justificación; y d) otra parte de la doctrina considera que le legítima defensa putativa constituye un error de prohibición. Todo ello en conexión con los diferentes modelos de la teoría del delito. Así, para el causalismo clásico (teoría del dolo) la cuestión no es relevante porque desde su perspectiva tanto el error de tipo, o de hecho, como el de prohibición, o de Derecho, excluyen el dolo, por lo que si es invencible el sujeto no será culpable y si es vencible habrá imprudencia. Para el finalismo ortodoxo (teoría estricta de la culpabilidad) el error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación es un error de permisión, como modalidad de error de prohibición, por lo que excluye, atenúa o mantiene la culpabilidad según sea invencible, vencible o burdo. La teoría de los elementos negativos del tipo defiende que esta modalidad de error es una forma de error de tipo, por lo que su concurrencia excluye el dolo. Si es invencible el hecho no será antijurídico y si es vencible dará lugar, en su caso, a imprudencia. Por último, la teoría restringida de la culpabilidad lo considera error de prohibición, pero propugna su tratamiento como error de tipo. Para solucionar este caso, partimos aquí de que el error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación (así, la legítima defensa putativa), constituye un supuesto de error de tipo que excluye la antijuricidad, pero que no supone una verdadera causa de justificación del hecho (ver, Baldó). Ello comporta amplias consecuencias jurídico-penales (ver, Baldó).

      2) b) El tratamiento jurídico-penal que da, y ha dado, la Jurisprudencia del TS a estos casos queda precisa y extensamente reflejado en la STS de 10 de mayo de 1989 (Ponente: Díaz Palos), a la cual nos remitimos y cuya lectura recomendamos en aras a aclarar alguna errónea interpretación que desde la doctrina se ha hecho de la jurisprudencia del TS en este punto. Esta STS, que recoge la evolución jurisprudencial acerca del tratamiento del error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación, muestra que la Jurisprudencia actualmente mayoritaria -dejando de lado, como siempre, posibles excepciones particulares de uno u otro ponente concreto- es partidaria del tratamiento vía «error de tipo».

      3) En el caso de autos, atendiendo a los hechos probados, se puede afirmar que el «defensor» se representó subjetivamente que era víctima de una agresión ilegítima real y actual. Ésta no existía, en cambio, en la realidad.

      Dada esta divergencia entre lo que el sujeto se representó personalmente y la realidad, podemos hablar de la concurrencia de un error. Este error tendrá la consideración de vencible o invencible en función de si en el mismo contexto un hombre prudente hubiera incurrido asimismo en error (criterio de vencibi-lidad). En nuestro caso, la situación real se prestaba a una fácil interpretación errónea. En efecto, era de noche, se trataba de un lugar oscuro, las palabras eran claramente intimidatorias y el amigo había distorsionado la voz. En consecuencia, no se trata de un error burdo, sino probablemente -a falta de mayores datos- de un error invencible sobre la existencia real de una agresión ilegítima o, cuando menos, de un error vencible. De ser así las cosas, o bien el agente no respondería criminalmente por la defensa putativa -error invencible-, o bien respondería criminalmente por imprudencia -error vencible- (art. 14,1.° del CP) . En ambos casos, sin embargo, no quedaría excluida la responsabilidad civil (art. 118,2.° del CP) . Todo ello rige durante la fase de defensa putativa. Ocurre, con todo, que posteriormente a la misma el agente sale de su error. Ciertamente, según los hechos probados, «acto seguido distinguió la voz de su amigo Miguel M.S., que era el que le había hecho la intimidación disimulando la voz, que le decía: Ay Manuel, que me has matado!; y acudiendo en auxilio de Miguel, sostuvo su cuerpo, que se desplomaba, diciéndole: Miguel, Miguel, habla por Dios; que me vas a perder!; comprendiendo entonces que había sido objeto de una broma, y no recibiendo respuesta, se retiró de aquel lugar, observando que era cadáver el M». En esta fase posterior, recae sobre el agente que actuó en legítima defensa putativa un deber cualificado de auxilio (art. 195,3.° del CP) , que en este caso concreto no conduce a responsabilidad omisiva del defensor putativo que se aleja del lugar de los hechos porque el auxilio no era necesario -la víctima era ya cadáver-. En cambio, de haber sido necesario el auxilio, el agente hubiera respondido omisivamente por este deber cualificado, salvo que hubiera prestado el socorro debido. Obsérvese que ello constituye una diferencia significativa respecto a los casos de legítima defensa real, pues en éstos el agente quedaría sujeto a un deber genérico de socorro del art. 195,1.° del CP. Por último, hay que señalar que el tratamiento jurídico-penal de este caso se complica de forma extrema si al concurrente error sobre la existencia real de una agresión se suma asimismo un posible exceso intensivo del agente. En efecto, bien podría suceder que, incluso aceptando que la agresión fuera real y no putativa, el agente se excediera intensivamente en su defensa sobre lo que en el contexto dado era racionalmente necesario. No es lo mismo que el agente se represente erróneamente que es objeto de un atraco con peligro de homicidio, que se represente erróneamente que es objeto de un atraco con intimidación. Como no consta qué «clase» de agresión se representó subjetivamente el agente, no es posible determinar la defensa racionalmente necesaria que cabría adoptar frente a ella de ser real, sin incurrir en exceso intensivo. Con todo, es posible afirmar que en el caso eventual de que concurriera asimismo un exceso intensivo, éste habría de ser tratado igualmente conforme a las reglas del error. Doble error de tipo que plantearía múltiples estructuras que no pueden ser aquí analizadas.

      D) Anotación al caso d-10) STS 5 diciembre 1994

      1) En los casos de esta naturaleza, la discusión doctrinal y jurisprudencial se está centrando en la valoración jurídico-penal de la conducta del «intermediario». En primer lugar, y aunque ello no haya dejado de estar sometido a cierta contestación doctrinal, se estima mayoritariamente que quien interviene como mediador en tales situaciones realiza el tipo delictivo de «colaboración con banda armada». Así pues, el problema es, de modo central, si cabe entender aplicable a tales situaciones la causa de justificación de estado de necesidad. Ello es lo que, brevemente, vamos a tratar de someter a prueba en estas consideraciones. Al respecto, pocas dudas parecen existir sobre la configuración del entramado básico de las situaciones de necesidad. Por un lado, se ha lesionado un bien jurídico (el bien jurídico protegido en el delito de colaboración con banda armada: seguridad interior del Estado). Pero también parece claro que se ha evitado un «mal propio o ajeno» (en este caso ajeno: auxilio necesario), de pérdida de la libertad y eventualmente de la vida por parte del secuestrado. Como pone de relieve la sentencia que examina el caso (ponente Martín Pallín, A 9366), «el secuestro no sólo amenazaba de una manera actual y efectiva la libertad deambulatoria del secuestrado sino que se extendía a la propia vida de la persona a la que se trataba de ayudar, como lo demuestra la práctica habitual de la organización terrorista que lo tenía en su poder y la existencia de otros casos en que la víctima había sido asesinada». A partir de ahí, corresponde determinar si concurren los presupuestos de necesidad y subsidiariedad (a los que, en ocasiones, el Tribunal Supremo se ha referido apelando al «carácter absoluto» del estado de necesidad). Pues bien, parece claro que una negociación de tal naturaleza, a la vista de la experiencia, era evidentemente necesaria y que también se cumple el principio de subsidiariedad, pues no consta que otros medios menos lesivos hubieran alcanzado el efecto de salvaguarda de los bienes jurídicos en peligro. El conflicto era, pues, irresoluble de otro modo, así que cabe afirmar que se da una auténtica «situación de necesidad» jurídico-penalmente relevante. Dado que los requisitos de falta de provocación de la situación de necesidad y de ausencia de obligación de sacrificio no plantean especiales problemas de comprobación en el caso, resta entonces aludir al presupuesto relativo a la proporcionalidad: esto es, a que el mal causado no fuera mayor que el que se trataba de evitar. También aquí parece claro que la respuesta ha de ser afirmativa en cuanto al cumplimiento del requisito, como demostraría un análisis elemental del valor relativo de los bienes en conflicto. Según señala, asimismo, la sentencia: «La comparación entre los dos males, nos lleva a considerar que el acusado se movió dentro de los parámetros marcados por el legislador al exigir que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar». Concurren, pues, los presupuestos objetivos de la causa de justificación de estado de necesidad.

      2) Sentado lo anterior, la discusión en estos casos ha solido centrarse en el plano subjetivo. Esto es, en la materia relativa al denominado «elemento subjetivo de justificación». A este respecto, menos problemas plantean los casos en que el intermediario pertenece al entorno de la familia del secuestrado, o, de todos modos, no guarda relación alguna, ni directa ni indirecta, con el mundo de la banda terrorista. Pero esto no sucedía en el supuesto que examinamos. Así, el Ministerio Fiscal sostenía que «el procesado no actuó sólo para liberar al secuestrado del mal que padecía -privación de libertad y peligro grave de muerte- sino también impulsado por el interés de los secuestradores en obtener el pago del rescate». Como se observa, desde esta perspectiva parece tenderse a identificar el elemento subjetivo de justificación con el móvil de la conducta. Si el móvil es salvar el bien jurídico de mayor valor, entonces no habrá problema para apreciar la eximente. Si, por el contrario, el móvil predominante es lesionar el bien jurídico de menor valor, o coexisten ambos móviles, entonces puede bloquearse la apreciación de la misma, al menos como eximente plena. En la sentencia del caso, el TS parece participar de esta concepción del elemento subjetivo de justificación. Así, se señala, siguiendo a la STS de 20 de marzo de 1991 (A 2320), que «debe darse un elemento subjetivo que no es otro que el de actuar «impulsado por un estado de necesidad», de modo que si se enturbia dicho ánimo por otros móviles se puede eliminar la eximente o, en el mejor de los casos, degradarla al estado de imperfecta». Ocurre, sin embargo, que en la situación fáctica de nuestro supuesto, -continúa la sentencia- «ni los contactos con la familia para hablar de la cantidad del rescate, ni la pertenencia al partido político que representa al radicalismo abertzale, autoriza a tener por probado que el móvil determinante de su actuación concreta en este caso, haya sido favorecer los intereses de la organización terrorista». Lo que la conduce a apreciar la eximente completa.

      3) A nuestro juicio, el elemento subjetivo de justificación no puede ser entendido en el sentido de móvil del agente. Por el contrario, y con independencia de los móviles más o menos loables o espurios, lo decisivo es el conocimiento de la concurrencia de los presupuestos objetivos de la causa de justificación. Dándose tal conocimiento y actuándose con el mismo, es indiferente para el enjuiciamiento penal que el móvil principal o accesorio del sujeto sea uno u otro. Por tanto, también cabría la justificación -en lo que a la estricta conducta de mediación se refiere- aunque el único móvil del intermediario fuera beneficiar a la organización terrorista e incluso contemplara la liberación del secuestrado como consecuencia indeseada. Su posición no sería, pues, en esencia distinta a la de la propia familia del secuestrado. Porque, ciertamente, también para la familia de éste procede realizar las consideraciones que hemos efectuado para el mencionado intermediario.

      H) Anotación al caso h-3) STS 26 noviembre 1976

      1) Según los hechos relatados en la sentencia, una mujer es obligada con violencia suma a entrar en un coche por su ex amante -auxiliado por dos amigos-, conduciéndola contra su voluntad de L. a las cercanías de C.H.; horas después, la Guardia Civil encontró a los antiguos amantes charlando amistosamente y disponiéndose la mujer a regresar a L. Estos hechos plantean el problema del papel que juega el consentimiento (naturaleza dogmática) en la teoría del delito y su delimitación frente a otras figuras afines.

      2) Un amplio sector doctrinal distingue entre «acuerdo» y consentimiento en sentido estricto. Mientras que el primero excluye la tipicidad de la conducta realizada por el sujeto activo -causa de atipicidad-, el segundo es visto como una verdadera causa de justificación. Y ello, en el sentido de que el primero excluye la propia lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido por el correspondiente tipo penal y el segundo, en cambio, opera justificando una conducta a la que sí que le es imputable dicha lesión o puesta en peligro. Ejemplo de «acuerdo» sería un caso, análogo al aquí analizado, en el que un sujeto encerrase voluntariamente a otro durante un lapso temporal suficiente, con la anuencia del mismo. Ejemplo de consentimiento lo constituía en el anterior Código penal un caso en el que un sujeto sube a un vehículo asumiendo conscientemente que su conductor ha manifestado su intención de llegar al punto de destino empleando para ello la mitad de tiempo del que sería necesario respetando las normas de tráfico, resultando que el conductor pierde el control del vehículo durante el trayecto y unas lesiones para el acompañante. En el Código actual, dada la redacción del art. 155, el consentimiento en las lesiones sólo podrá excluir la responsabilidad cuando éstas sean a lo sumo constitutivas de faltas. Con todo, la especie de eximente incompleta que recoge el mencionado art. 155 para todos los demás casos conduce a una práctica irresponsabilidad también en los casos de delitos de lesiones imprudentes consentidas. Veamos ante qué clase de «consentimiento» nos hallamos o podemos hallar aceptando como ciertos los hechos anteriormente relatados.

      3) El bien jurídico protegido por el delito de detenciones ilegales (art. 163 del CP) es la libertad ambulatoria. Esta no resulta menoscabada, cuando el sujeto pasivo aprueba en el contexto concreto una privación o restricción de la mencionada libertad. Y ello, porque entonces esta privación o restricción no puede interpretarse como verdadera privación o restricción de la libertad ambulatoria. En efecto, en tal caso, es el propio sujeto el que dispone o acepta la privación o restricción de dicha libertad en ejercicio de su capacidad de autodeterminación -la libre autodeterminación personal no puede interpretarse como un menoscabo de la autodeterminación personal-. Es por ello que no cabe detener a quien ha dispuesto o aceptado libremente su detención. Así pues, el «acuerdo» del sujeto pasivo opera en este delito como causa de atipicidad. Sin embargo, en el presente caso las cosas no discurren de modo que podamos afirmar un tal «acuerdo». En efecto, en éste, la mujer no acepta libremente la restricción de la libertad que supone ser introducida por la fuerza en un vehículo ajeno, conducida a donde no quería y retenida por espacio de unas horas; es más, se resiste a ella con violencia suma (dice la sentencia). Siendo así que puesto que tales conductas no «consentidas» privan o restringen ilegalmente la libertad ambulatoria de otro (la mujer), realizan el tipo del art. 163 del CP. Y no constituirá impedimento alguno el hecho de que el sujeto pasivo pueda o no mostrar posteriormente su «conformidad» con tales conductas anteriores. Ciertamente, en tal momento, la lesión al bien jurídico libertad ambulatoria ya se ha consumado. Y además, esta conformidad (o consentimiento) posterior a los hechos ni siquiera podrá tener trascendencia como «perdón del ofendido» (art. 130,4.° del CP) , pues no está expresamente prevista en los art. 163 y ss. del CP. Cuestión distinta a las ya mencionadas es la de que por tratarse el delito de detenciones ilegales de un delito «permanente» (situación antijurídica duradera que se va consumando progresivamente), tan pronto como el sujeto pasivo, durante la ejecución de los actos de detención, transforme su oposición inicial a los mismos en aprobación de estos, cesará el estado antijurídico (mas no desaparecerá el estado antijurídico anterior ya consumado). Ciertamente, desde ese preciso momento en adelante, ya no podría hablarse de detención ilegal. Pero ello no transformará todos los actos de detención ilegal anteriores en actos de no-detención. Ello podría ser lo que sucede en el presente caso, si aceptásemos que durante la ejecución, la mujer se formó una nueva voluntad en ejercicio de su capacidad de autodeterminación. A partir de ese momento, los actos subsiguientes ya no podrían ser interpretados como actos de detención ilegal. Mas no es seguro que ello sea lo que realmente ocurrió. De los hechos relatados en la sentencia no se puede deducir con la suficiente certeza, si el hecho de que la Guardia Civil encontrase a la pareja de amantes «charlando amistosamente» respondía a un acto de verdadera autodeterminación de la mujer o venía forzado por las circunstancias concurrentes (por ejemplo, podría darse el caso de que, ante el miedo, y para librarse de la situación, la mujer hubiera intentado calmar al sujeto activo a través de actos fingidos). Todo ello, repito, no queda suficientemente claro en el relato de hechos probados. Así pues, ya que debido a una defectuosa instrucción, no se puede determinar si tal «charla amistosa» ha de interpretarse como un acto concluyente de autodeterminación de la mujer o como un mero subterfugio para capear la violenta situación, el principio in dubio pro reo exigirá que los actos coetáneos y posteriores a la «charla» no se tengan en cuenta a los efectos del delito de detenciones ilegales. Teniendo en cuenta las reglas del art. 163 del CP, ello no supondrá, sin embargo, diferencia alguna en cuanto a su penalidad, dado el lapso temporal concreto durante el cual la mujer estuvo privada de libertad ambulatoria.

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