Antecedentes y proceso de revisión actual de las normas relativas al derecho de protección diplomática .

AutorHelena Torroja Mateu
Páginas15-40

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A fin de presentar los problemas subyacentes en la codificación de esta materia, conviene recordar brevemente los antecedentes y evolución de la codificación y desarrollo progresivo de la protección diplomática, en primer lugar. A continuación, se presenta una síntesis del objeto y finalidad del Proyecto de artículos aprobado por la CDI en 2006.

1. Antecedentes y evolución de la codificación y desarrollo progresivo de las normas relativas a la protección diplomática

Las normas que regulan la protección diplomática son fundamentalmente de naturaleza consuetudinaria. Se han ido gestando a través de la práctica de los tribunales arbitrales y comisiones de reclamación establecidas por los Estados desde finales del siglo XVIII. Los laudos arbitrales y decisiones de estos órganos han contribuido en gran medida a delimitar el contenido de este derecho del Estado a proteger a sus nacionales por los daños causados a su persona o sus bienes en el extranjero. En unos casos las comisiones o tribunales de arbitraje estaban previstas en los tratados de amistad, comercio y navegación celebrados entre Estados, donde Page 16 se reconocían recíprocamente derechos a los nacionales de los Estados parte. En otros, eran el resultado de tratados ad hoc u otros acuerdos.

La historia de las relaciones internacionales irá modulando y perfilando el contenido de la institución, en función de dos intereses sociales en tensión claramente opuestos: el del Estado del nacional que alega un derecho a proteger al particular y el del Estado que, supuestamente, ha producido el daño. En sus orígenes, éste tendía a ver la acción del Estado reclamante como una intervención que trató de limitar, protegiendo su soberanía e independencia. De esta limitación surge la exigencia de ciertos requisitos o condiciones para que pueda reconocerse un derecho del Estado a la protección diplomática: vínculo de nacionalidad con el particular, agotamiento de los recursos internos y conducta correcta del particular, según algunas posturas. La tensión entre ambos intereses sigue subsistiendo hasta nuestros días2.

A principios del siglo XX, la doctrina elabora los primeros compendios teóricos sobre la materia. Tal es la publicación de la obra de Borchard en 1915 titulada The Diplomatic protection of citizens abroad or the law of international Page 17 claims, o la de Decencière-Ferrandière bajo el título La responsabilité internationale des Etats à raison des dommages subis par des étranagers, en 1926, o la de Eagleton titulada The Responsibility of States in International Law, publicada en 1928.

Es significativo que en 1928, el árbitro Max Huber, en un contexto diferente al de la protección diplomática, en el asunto de la delimitación de la soberanía sobre la Isla de Palmas, afirmara que la soberanía además de un derecho del Estado es "un deber que conlleva la obligación de proteger en el interior del territorio los derechos de los demás Estados, (...) como los derechos que cada Estado puede reclamar para sus nacionales en territorio extranjero"3.

De esta manera, a principios del siglo XX, tanto doctrinalmente como jurisprudencialmente esta materia era considerada como un ámbito separado e importante del Derecho internacional público4. Ello explica que fuese incluida en la lista elaborada por el Comité de Expertos para la Codificación progresiva del Derecho internacional, establecido en el marco de la Sociedad de Naciones en 1924. Entonces se encomendó el estudio de la responsabilidad de los Estados por daños causados en sus territorios a la persona o bienes de los extranjeros al Relator especial Guerrero, quien elaboró un informe final que fue acogido favorablemente por una mayoría de Estados. En 1930 se celebraría en La Haya la Page 18 Conferencia de Codificación (de 13 de marzo a 12 de abril de 1930), convocada por la Asamblea de la Sociedad de Naciones, que entre otras materias, incluía ésta.

Por diversas razones, este primer intento de codificación no prosperó. Por una parte, el Comité de trabajo, falto de tiempo, sólo pudo aprobar en primera lectura un conjunto de 10 proyectos de artículo5. Por otra, su contenido no fue unánimemente bien recibido por los Estados. Diversos Estados latinoamericanos se mostraron reacios a la codificación de una institución que consideraban una intervención en sus asuntos internos, en la línea propugnada por el tratadista argentino Carlos Calvo6. Hay que insistir en el hecho de que el carácter consuetudinario general de las normas relativas a la protección diplomática será reiteradamente debatido por estos Estados latinoamericanos y otros países en vías de desarrollo, entonces y más tarde7. Por otra parte, junto a estas tareas oficiales de codificación, tuvieron lugar paralelamente trabajos de codificación privados, bien de forma individual bien de forma colectiva8. Page 19

Por entonces, también en el plano regional hubo intentos de codificación. Especial relevancia tienen los llevados a cabo en el marco interamericano, continente que ha sido un reconocido impulsor de la institución y de la delimitación de su contenido. Precisamente la primera comisión de reclamaciones en la historia se debe al Tratado de Jay adoptado entre Estados Unidos e Inglaterra, el 19 de noviembre de 1794, para solucionar conflictos y reclamaciones patrimoniales derivados de la independencia americana. También a este continente se debe la delimitación del contenido de la institución: tanto en la limitación del recurso a la fuerza armada para el cobro de deudas contractuales, regulada en la Segunda Convención de 18 de octubre de 1907, adoptada en la Conferencia de Paz de La Haya; como en los intentos de limitación del derecho del Estado a ejercer la protección diplomática mediante la renuncia a la misma en el Estado extranjero (doctrina Calvo). En este contexto interamericano, en diversas conferencias se abordó el tema centrado en la condición del extranjero y en el reconocimiento del Page 20 principio de igualdad de trato entre nacionales y extranjeros9.

Pasando al ámbito de la Organización de las Naciones Unidas, pueden distinguirse dos etapas en la codificación de la protección diplomática claramente distanciadas en el tiempo. En 1963, la Asamblea General solicitaba a la CDI el estudio de los Principios de Derecho internacional relativos a la responsabilidad internacional del Estado, haciendo eco de una petición de la delegación cubana10. F.V. García Amador fue nombrado Relator especial sobre la materia, quien presenta su primer informe en 196511. Rasgo particular de sus trabajos es su decisión de limitar el estudio a la responsabilidad del Estado por los daños causados a la persona o bienes de los extranjeros, analizando tanto las normas primarias sobre el trato a los extranjeros, como las normas secundarias relativas a las consecuencias del incumplimiento de las normas primarias. Entre 1956 y 1961 presentaría un total de seis informes, incluyendo el último un anteproyecto sobre la responsabilidad internacional del Estado por daños causados en su ter-Page 21ritorio en la persona o los bienes de los extranjeros12. Entre los rasgos de las propuestas de García Amador se encuentra su interés en la formulación de propuestas de desarrollo progresivo, tales como el reconocimiento de la subjetividad del individuo y el intento de la introducción de la noción de "derechos humanos esenciales" que el Estado debía garantizar al extranjero.

Precisamente esta última era una de las principales aportaciones del Relator, quien desde un principio había manifestado "la necesidad de resolver la oposición y el antagonismo tradicionales entre el principio del estándar de trato mínimo al extranjero o norma internacional de justicia (international standard of justice) y el principio de igualdad de nacionales y extranjeros (...), a través de una reformulación de ambos principios, integrándolos en una nueva noción jurídica que recoja los elementos y finalidades de ambos"13. Y es que la internacionalización de los derechos Page 22 humanos operada a partir de 1945, no podía dejar intacta la institución de la protección diplomática y del trato debido al extranjero. Para este Relator "avec cette nouvelle notion juridique, [droits fondamentaux de l'homme] la distinction entre nationaux et étrangers perd toute raison d'être, de sorte que l'application théorique et pratique des deux principes traditionnels ne paraît plus se justifier»14. Para él, la distinción y tensión entre ambos principios desaparecía al reconocerse los "derechos humanos y libertades fundamentales sin hacer distingo de ningún género entre nacionales y extranjeros"15. Pero tales ideas, plasmadas en un artículo del anteproyecto final sobre la "Responsabilidad del Estado por daños causados en su territorio a la persona o bienes de los extranjeros", no gustaron a todos16. Los defensores del principio de la igualdad de trato nacional consideraban que se daba primacía a la doctrina del estándar de trato mínimo, que quedaba disfrazado detrás de la categoría de derechos humanos fundamentales o esenciales17.

Por éste y otros motivos, además de que en algunas sesiones los informes de García Amador no pudieron ser objeto de análisis por falta de tiempo, sus propuestas no fueron bien acogidas, prefiriéndose un enfoque más general del tema. Así, finalizado el mandato de García Amador, la CDI decidió Page 23 continuar con la codificación de la responsabilidad internacional, pero dando prioridad a la identificación de los principios generales que rigen la responsabilidad internacional con independencia del sector de las normas primarias violadas. Se nombró a Roberto Ago Relator Especial en la materia, quien claramente abandonó la perspectiva de García...

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