La anotación preventiva del derecho hereditario.

AutorAntonio María de los Mozos y Touya
CargoProfesor de Derecho Civil en el Colegio Universitario de Burgos
Páginas1423-1504

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I La anotación preventiva en general
1. Ideas generales

El Derecho inmobiliario registral se articula en su fase actual de desarrollo, en una serie de principios destinados a vigorizar el crédito territorial, haciendo más fáciles las adquisiciones de bienes inmuebles y facilitando la circulación de los mismos, es decir, garantizando la seguridad del tráfico jurídico inmobiliario, lo que se conseguirá, sobre todo, mediante la protección del adquiriente. A este resultado se llega mediante la combinación de los principios de Publicidad Material e Inscripción, que hacen posible sus manifestaciones más enérgicas.

Pero los Sistemas Hipotecarios para conseguir un resultado conveniente tienen que habilitar medios jurídicos conducentes a no mantener en todo caso el reconocimiento con carácter incontrovertible del titular registral, cuando la realidad tabular no sea un reflejo de la situación jurídica extrahipotecaria, dándose una oposición entre el Registro y la realidad jurídica.

Page 1424Siendo preceptivo, por otra parte, que los derechos vayan al Registro revestidos de forma auténtica, con sujeción a normas de Derecho necesario, no sólo en cuanto a las condiciones del sujeto, sino, también, en cuanto al negocio jurídico portador del derecho real y, a las formas extrínsecas del documento, el Legislador tuvo que establecer formas de protección al interesado en la inscripción, mientras quedaban subsanados los defectos que impedían la operación registral solicitada.

Por otra parte, marcada la separación en campos distintos de los dos grandes grupos de los derechos patrimoniales, reales y de crédito, estimándose los primeros aptos para el acceso al Registro por medio de la inscripción, había que señalar la procedencia o no de llevar los derechos personales al Registro, en virtud de medios distintos de la inscripción.

Era, también, necesario reglamentar medios adecuados para que las decisiones judiciales tuviesen pleno valor ejecutivo, pero sin detrimento del tráfico inmobiliario.

Por todo ello, para enervar los efectos enérgicos de la jides publica, garantizar, mientras se subsanan los defectos, los títulos carentes de plenos efectos jurídicos, admitir cierta eficacia registral para determinados derechos personales, y proteger en su realización y eficacia los pronunciamientos judiciales, se ha regulado por las Legislaciones asientos provisionales 1. Como dice COSSÍO, el carácter definitivo de la inscripción, de una parte, y, de otra, la necesidad de que el contenido de la misma deba ser, en todo caso, una relación jurídico-real perfecta, hace que si se intenta mantener el debido paralelismo entre el Registro y la vida real, sea necesario acudir a unos asientos especiales, aptos para reflejar, ya, situaciones transitorias, que pugnarían con la nota de permanencia inherente a la inscripción, ya, estados reales imperfectos, que aspiran a perfecionarse en lo futuro, creando relaciones que puedan originar, una vez declaradas, inexactitudes del Registro, que deban corregirse 2. Razón por la que nuestro Derecho regula para casos concretos y específicos, señalados individualizadamente por la Ley, un asiento to de menor solemnidad que la inscripción, con efectos, en general, más reducidos, y además con duración legalmente limitada: el de anotación preventiva 3.

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2. Antecedentes históricos

Para evitar, en lo posible, las expoliaciones que el riguroso juego de los mecanismos hipotecarios puede provocar, especialmente, como consecuencia de los principios de publicidad y de inscripción, y atenuar las consecuencias que chocan escandalosamente contra la intuición jurídica popular, sin desvirtuar el sistema, se admitió ya desde mediados del siglo XVIII la posibilidad de asientos provisionales (Protestationes) que garantizaban las aciones modificadoras de la situación real nacidas fuera del Registro. Así, en el parágrafo 32 de la Ordenanza Hipotecaria dada para Silesia por Federico II el 4 de agosto de 1750, y en la Ley Hipotecaria de Prusia de 20 de diciembre de 1783, sobre cuyas disposiciones la Teoría se desenvolvió extraordinariamente, distinguiendo: 1.° Las protestas para conservar el derecho y el lugar (Protestationes pro conservando iure et loco) de carácter positivo y cuya finalidad era asegurar la inscripción de los derechos reales existentes sin ella y de los contratos · que engendran obligaciones de inscribir (iura ad rem). 2° Las protestationes pro conservandis exceptionibus, donde predomina el aspecto negativo, y cuya principal función era el proteger al acreedor frente a los actos dispositivos del titular registral; y, 3.° Las protestationes de non disponendo, motivadas por mandamientos judiciales que tendían a conservar el statu quo hipotecario, mediante el embargo de las fincas y derechos y el cierre registral del folio 4.

La variadísima cantidad de estos asientos provisionales y la divergente terminología de las Legislaciones habían introducido la confusión en el Ordenamiento Hipotecario, y antes de la vigencia del B.G.B., se conocían protestas, defensas, prenotaciones, cláusulas, notas marginales, embargos, inhibiciones, mandamientos, etc., de análogas funciones preventivas y caracterizadas, igualmente, por la nota común de la provisionalidad.

En las leyes prusianas de 1872 se había adoptado la reglamentación de las protestas bajo el nombre de Vormerkungen (prenotaciones), ya para conservar la facultad de inscribir un derecho real existente fuera del Registro o de cancelar el inscrito y no existente, ya para proteger una acción personal dirigida a la inscripción de una transferencia, modificación o gravamen real 5.

El primer Proyecto del Código Civil alemán recogió la designación Vormerkung y los preceptos protectores de la inscripción de derechos existentes sin ella, o de la cancelación de los derechos ya caducados, Page 1426 permitiendo, también, la práctica de una anotación para conservar las contestaciones que pudieran oponerse al crédito hipotecario; pero denegó tal protección a las acciones personales, que sólo podían ser aseguradas por la vía del embargo y la prohibición de enajenar, ordenados en mandamiento judicial inscribible. Las críticas provocadas en las esferas oficiales y académicas frente a esta reglamentación que, a todo trance, quería mantener en pie la barrera levantada por la técnica germánica entre los derechos reales y los derechos personales, cristalizaron durante la segunda lectura en una oposición respetable, y motivaron la admisión de dos clases de anotaciones en el Código: Widerspruchen (contradicciones), asientos provisionales que protegen la inscripción de derechos relativos a una finca existentes en la realidad y en contraposición al Registro, y Vormerkungen (prenotaciones), para asegurar una acción personal que tiende a la inscripción o cancelación de un derecho. Las primeras tienen carácter real, mientras que las segundas tienen carácter personal u obligatorio y son complementarias 6.

En definitiva, se trataba de salir al encuentro, en el primer caso, de los grandes peligros que la inexactitud del Registro pudiera acarrear, pues en el altamente tecnificado Derecho Hipotecario alemán, la rigidez del principio de la fe pública registral «se vuelve contra las personas a quienes en la realidad los derechos asisten y les despoja de ellos, para asignarlos a quienes los adquieren fiándose del Registro» 7. Y, por otra parte, corregir la radical separación de los derechos reales y de crédito, que borra violentamente los matices del derecho a reivindicar, a poseer o a reclamar cosa determinada, separación que no corresponde a las concepciones populares y a la práctica jurídica, pues se compra la finca y no la obligación de entregarla (non venditur traditio, sed res, nec traditio merx est, sed res tradenda) 8, sobre todo si tenemos en cuenta el gran desarollo que tiene en Alemania desde el siglo XVITI la contratación y el endeudamiento sobre inmuebles 9.

En nuestro Derecho, el término «anotación preventiva» fue introducido por la primera Ley Hipotecaria (1861), inspirándose en las prenotaciones germánicas.

En el Proyecto de Código Civil, de García Goyena (1851), se recogen dos asientos provisionales: la anotación preventiva (arts. 1.867 y ss.) y las subinscripciones (arts. 1.877 y ss.). Las primeras se referían a la Page 1427 anotación de la demanda en juicio sobre la propiedad de bienes inmuebles o derechos reales y a las demandas sobre inscripción o cancelación de inscripciones, y a las anotaciones de títulos cuya inscripción no pudiera practicarse por defectos subsanables, acogiendo también estos asientos la publicidad y efectividad registral de los derechos de los legatarios y acreedores del difunto y de los créditos refaccionarios. Las subinscripciones eran un medio de anotación registral por referencia al margen de cualquier contrato, disposición testamentaria u otro acto que de cualquier modo modificase una inscripción sin extinguirla totalmente.

Recogía, pues, el Proyecto de 1851, al igual que en el Derecho alemán, el carácter complementario de estos asientos respecto de las inscripciones 10. El propio García Goyena nos dice que «la anotación...

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