La forma anónima y su adaptación a la pequeña y mediana empresa. Conferencia pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el día 8 de mayo de 1980
| Autor | Isidoro Lora-Tamayo Rodríguez |
| Cargo del Autor | Notario |
LA FORMA ANÓNIMA Y SU ADAPTACIÓN A LA PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA
CONFERENCIA
Pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el día 8 de mayo de 1980 por D. ISIDORO LORA-TAMAYO RODRÍGUEZ Notario
I PLANTEAMIENTO GENERAL
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Introducción
En el año 1951, cuando se publica la L.S.A., la teoría económica calificaba a la pequeña y mediana empresa como un resto del pasado llamado a desaparecer. Se pensaba que un gran mercado a nivel europeo establecería dificultades para las empresas de estas dimensiones. De aquí que la Exposición de Motivos de la L.S.A. reconozca que se «ha querido limitar la forma anónima a las sociedades llamadas a regir empresas de gran envergadura económica. Y deseando respetar, por otra parte, el uso, arraigado en algunas regiones españolas, de fundar sociedades anónimas de tipo familiar para negocios modestos, no ha querido fijar un límite mínimo de capital a la sociedad anónima... Como complemento del sistema adoptado -sigue diciendo la Exposición de Motivos-, en breve se someterá también a las Cortes un proyecto de Ley que, con carácter más flexible que el actual, regule la Sociedad de responsabilidad limitada... De este modo los beneficios de la limitación de responsabilidad podrán ser conseguidos por el cauce de la Sociedad Anónima para las empresas de gran entidad económica, y por el de la Sociedad de Responsabilidad Limitada para las de tipo económico más modesto».
Ni las profecías de los economistas sobre la evolución de las pequeñas y medianas empresas se han cumplido, ni los deseos del legislador sobre el empleo de las Sociedades Anónimas sólo por la gran empresa se han realizado. La realidad ha sido muy distinta. En España, tomando como cómputo las empresas de menos de 500 trabajadores, encontramos que las pequeñas y medianas empresas representan el 99,8 por 100 del total de las existentes, proporciona el 75 por 100 de la producción de bienes y servicios, el 70 por 100 del producto nacional bruto y el 86 por 100 de la mano de obra.
Si los particulares hubieren secundado los propósitos del legislador sobre las formas societarias, el número de Sociedades Anónimas existentes entre nosotros sería sensiblemente inferior al de las Sociedades de responsabilidad limitada. Sin embargo, ello no es así; en el año 1975, por ejemplo, existían inscritas en los distintos Registros Mercantiles 86.992 sociedades anónimas y 25.218 sociedades de responsabilidad limitada. En el año 1977 se constituyen 7.949 anónimas, frente a 3.080 sociedades de responsabilidad limitada. Las sociedades anónimas constituidas en ese año tienen una media de capital fundacional de 4.188.000 pesetas, que dista mucho de ser el que corresponde a una gran Sociedad (1). Ante esta observación de la realidad resulta una primera conclusión: son mucho más numerosas las pequeñas y medianas empresas que adoptan la forma anónima que las que adoptan la forma de responsabilidad limitada. Ante ellos nos preguntamos: ¿Cuáles son las razones que justifican este fenómeno?
Antonio Polo (2) las concreta en las siguientes: el hecho de que en la L.S.R.L. se establece un capital máximo de cincuenta millones de pesetas, totalmente desembolsado desde su origen (art. 3.°), frente a la L.S.A., que no señala límite de capital y sólo exige el desembolso inicial de un 25 por 100; el régimen de transmisión de las participaciones sociales, que en s.r.l. debe constar en escritura pública que ha de inscribirse en el Registro Mercantil (art. 20), frente al más flexible de las acciones en las Sociedades Anónimas (regulado en el artículo 40 L.S.A.) (3); la igualdad absoluta de los derechos políticos y económicos de los socios en S.R.L. (art. 29), a diferencia de lo dispuesto en la L.S.A., que permite la existencia de distintas clases o series de acciones, con diferencia en su valor nominal, con el contenido de derechos o en ambas cosas a la vez (art. 37) y el régimen de mayoría absoluta establecido en la Ley del 53 para la adopción de acuerdos (art. 14), a diferencia del de mayoría de los asistentes o representados a la Junta establecida en el artículo 48 L.S.A.
Las razones aducidas por Polo, sin perjuicio de ser ciertas, no nos parecen decisivas, por lo menos en un gran número de casos. Bástenos pensar que muchas de las Sociedades de estas características no llegan ni por aproximación a los cincuenta millones de pesetas, desembolsan desde el principio el capital, complican la transmisión de las acciones con los pactos limitativos y la voluntad mayoritaria la expresan en Juntas universales. Hay por ello algo más por lo que la pequeña y mediana empresa muestra una preferencia por la sociedad anónima en relación con la sociedad de responsabilidad limitada.
Nosotros pensamos que ese algo más se encuentra en que los prácticos del derecho han sabido agilizar la sociedad anónima, pero, por el contrario, en muchos casos han complicado innecesariamente la sociedad de responsabilidad limitada. Al leer estatutos de sociedades de responsabilidad limitada se observa en muchos casos cómo sus redactores, influidos por la estructura de las sociedades anónimas, han aplicado esta estructura más complicada a los extremos de la sociedad de responsabilidad limitada que el legislador había querido flexibilizar.
Así, por ejemplo, el artículo 14 L.S.R.L. permite que la voluntad mayoritaria de los socios pueda expresarse fuera de la Junta General, pudiendo adoptarse los acuerdos por correspondencia postal o telegráfica, o por cualquier otro medio que garantice con arreglo a la Ley o a la escritura la autenticidad de la voluntad declarada. Sólo será necesaria la Junta cuando el número de socios excede de quince (4). A pesar de este precepto, en muchos estatutos se establece con carácter obligatorio la adopción de acuerdos en Junta General (5), y cuando se permite que puedan adoptarse sin Junta, la regulación estatutaria es en la mayoría de los casos oscura e incompleta, lo que hace que los socios sigan adoptando sus acuerdos para mayor seguridad en Junta General. Algo parecido puede decirse en orden a la administración de la Sociedad. La L.R.S.L., en el artículo 11, confiere la administración de la Sociedad a una o más personas, socios o no. Estos administradores pueden ser solidarios o mancomunados. En este último caso, a diferencia de las S.A. (art. 73), no será necesario constituir el Consejo de Administración. Sin embargo, en muchos estatutos de S.R.L. se establece con carácter obligatorio el Consejo de Administración, se regula con normas innecesarias su funcionamiento e incluso, a semejanza de lo dispuesto en el artículo 72 L.S.A., se limita su duración a cinco años, cuando la L.S.R.L. no dice nada a este respecto.
Sean cuales fueren las razones, el hecho es que las pequeñas y medianas empresas acuden en mayor número de casos a la forma anónima que a la Sociedad de Responsabilidad Limitada.
Pensada la L.S.A. para la gran empresa, se impone una adaptación de sus normas cuando adopta esta forma una pequeña o mediana empresa.
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Características de la Sociedad Anónima familiar o cerrada
Definir la Sociedad Anónima familiar o cerrada no creo que tenga utilidad práctica, por ello pensamos que es más interesante intentar profundizar en algunas de sus características.
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Intuitus personae.-La Sociedad se considera como una relación eminentemente personal, en la que se tiene en cuenta las condiciones de los socios, de modo que de éstos depende la pervivencia de la Sociedad. En los países en que se ha regulado la Sociedad Anónima familiar se destaca este elemento personal. Así en Gran Bretaña en la Sociedad privada (prívate company) se limita el número máximo de socios a 50 y se restringe la libre transmisión de acciones. En los Estados Unidos, en la Sociedad cerrada (close corporation) se limita igualmente el número de socios, que en la mayoría de los casos se fija en 30, y se concede un derecho de preferente adquisición a los demás socios en caso de venta de acciones (6).
Este protagonismo del intuitus personae no encaja bien con la regulación aplicable a la gran Sociedad Anónima, en que su organización despersonaliza la condición de miembro, que se hace transmisible, para que la entidad no esté ligada a las vicisitudes de sus socios. La organización se hace en forma abstracta, de manera que los socios y las personas que ocupan los órganos sociales puedan ser personas cambiantes (7). Nuestra L.S.A. regula la sociedad pensando en estas características; sin embargo, no cabe duda que en ella existen vestigios del intuitus personae, al permitir que la sociedad pueda constituirse con un mínimo de tres personas (art. 10), al distinguir entre la fundación simultánea y la sucesiva (art. 9), al declarar la licitud de los pactos limitativos a la transmisión de las acciones (artículo 46), al no establecer un capital mínimo para su constitución y, en fin, al permitir que se limite el número máximo de votos que un accionista pueda emitir en la Junta General (art. 38).
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La segunda nota característica de la Sociedad Anónima familiar o cerrada debemos entenderla en forma negativa, en el sentido de que para la formación de su capital no se recurre al ahorro público ni al mercado de capitales. Son los socios conocidos, de los que hablábamos en el apartado anterior, quienes van a aportar el capital social. En Gran Bretaña, al regularse la Sociedad privada (prívate company), se le prohibe expresamente acudir al ahorro público, y la doctrina estima que en el derecho anglonorteamericano la distinción más importante en el ámbito de las sociedades es la de sociedades cerradas y las que apelan públicamente al ahorro. Así puede observarse en estos derechos cómo la constitución de una sociedad por acciones es siempre simple y poco onerosa, pero que se toman medidas muy enérgicas tan pronto como se incita al público a adquirir títulos.
No cabe duda de que la Sociedad Anónima tiene su origen en esa llamada al ahorro público, considerándose las acciones como pequeños canales que llevan el ahorro a...
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