Análisis del tipo del artículo 286 bis.4 CP

AutorIgnacio Francisco Benítez Ortúzar
Cargo del AutorCatedrático de Derecho penal de la Universidad de Jáen
Páginas109-175

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Como se puede intuir de lo expuesto hasta ahora, muchas son las expectativas que se han generado desde distintos sectores sociales y políticos con la inclusión del delito de nuevo cuño en el artículo 286 bis 4 CP. La propia demanda de intervención punitiva realizada desde la propia Liga de Futbol Profesional, con la presentación al Consejo Superior de Deportes de un texto articulado con la pretensión de su tramitación como Ley penal especial, las intervenciones en sede Parlamentaria del propio Presidente del Consejo Superior de Deportes o del Vicepresidente tercero del Gobierno de la Nación ante distintas interpelaciones parlamentarias en materia deportiva, el informe de los trabajos de la subcomisión parlamentaria sobre deporte profesional, creada en el seno de la Comisión de Educación y Deporte, o el propio auto de la Audiencia Provincial de Alicante acerca de la ramificación deportiva en el llamado "caso Brugal" salpicando al Hércules CF, son ejemplos que tienen en común la expectativa de erradicación de los posibles fraudes en el deporte español a partir de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, el 23 de diciembre de 2010. La función demagógica cada vez más utilizada por el legislador cuando recurre a la norma penal, no es extraña en el ámbito deportivo. Ninguna de estas opiniones que, en un argot deportivo, desvían la pelota a la vigencia futura de la nueva norma penal, han planteado el problema de la ubicación, de los sujetos, del contenido, de la delimitación de la conducta típica..., del nuevo tipo penal. Si no han planteado el problema del alcance de

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los elementos materiales del nuevo delito, difícilmente puede exigírsele una clara delimitación del elemento lógico-valorativo por excelencia en la teoría jurídica del delito, es decir, el bien jurídico protegido, y su indisoluble vinculación con el principio de intervención mínima del Derecho penal y su carácter de última ratio legis. Esas apreciaciones quedarán para los estudiosos del Derecho penal, que posiblemente vendrán a "aguar la fiesta", apreciando problemas interpretativos, impidiendo aplicaciones analógicas, exigiendo elementos volitivos para su aplicabilidad, ..., en definitiva, poniendo trabas para la aplicación de un tipo penal "socialmente" ampliamente demandado. Situación similar a la que se produjo con el absolutamente inaplicable delito de dopaje en el deporte del artículo 361bis CP; delito que es pregonado por todos los sectores implicados como prueba de la dureza de la legislación española en la materia y del compromiso de España de "tolerancia cero" en la lucha contra el dopaje en el Deporte, pero que no ha sido aplicado -y difícilmente se aplicará- hasta el momento, si bien ha permitido (con serias dudas acerca del respeto al principio de presunción de inocencia y del secreto sumarial) grandes operaciones mediáticas como las llamadas "operación grial"134y "operación gal-

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go"135(en las que el problema será determinar finalmente la concreta puesta en peligro para de la vida o la salud de los deportistas para poder aplicar el tipo

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del artículo 361 bis CP. Podría afirmarse que, con estos tipos se cumple una de las discutibles funciones, cada vez más frecuente, del Derecho penal del último cuarto de siglo, es decir, su función meramente simbólica136. Puede ser cierto, si bien, más que simbólica, la función predominante del Derecho penal del futuro, de continuar con este camino legislativo, dejará a un lado lo simbólico, para convertirse exclusivamente en una función demagógica. Como se ha señalado, la propia exposición de motivos de la LO 5/2010, de 22 de junio, motiva la introducción de este tipo penal en una única razón carente de motivación jurídica: "se ha considerado conveniente". La respuesta a la pregunta de ¿por qué se ha considerado conveniente? quedará para que los glosadores y comentaristas de la norma den rienda suelta a su imaginación.

Lo cierto es que, al margen de la existencia del problema, de la magnitud del mismo y de la necesidad o no de la intervención punitiva y de la intensidad en la esfera social que representa el Deporte, el tipo del artículo 286bis.4 CP se presenta con una compleja redacción y ubicación, que da lugar a la aparición de aristas interpretativas de difícil solución.137La ubicación entre los delitos

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relativos al mercado y los consumidores, no es la más adecuada, más aún si se atiene a la específica inclusión dentro de los delitos de corrupción entre particulares, en el que se tipifican determinadas conductas "inmorales" o "desleales" en el ámbito de la libre competencia empresarial138. La redacción obliga a un esfuerzo interpretativo innecesario. Por señalar algunos ejemplos de la imprecisión típica, pueden señalarse los siguientes:

  1. La determinación de los sujetos es imprecisa, quedan flecos de difícil interpretación, como, por ejemplo la conducta realizada por el máximo accionista de una sociedad anónima deportiva que no ocupa un lugar en el consejo de administración, ni de dirección de la misma (en la que ni es directivo, ni empleado, ni colaborador);

  2. Tampoco queda claro por qué queda fuera del ámbito de los sujetos activos de la segunda modalidad típica el entrenador o técnico deportivo, o si hay que integrarlo en el concepto de "deportista", en una interpretación extensiva del mismo;

  3. La determinación de las conductas típicas muestran una imprecisión e inseguridad jurídica innecesaria, al remitir a las tipificadas en los apartados 1 y 2 del mismo artículo 286bis CP, previstos expresamente para conductas relativas al tráfico mercantil y a la libre competencia en el mercado entre privados;

  4. Todo ello se ve complicado con el añadido de la restricción de la conducta típica a aquélla que se realice en el ámbito de una prueba, encuentro o competición deportiva profesional, con la imprecisión jurídica que existe en la legislación española respecto de lo que se considerada deporte profesional, atendiendo a que si bien la Ley 10/1990, del Deporte, parece establecer en su artículo 46.2 lo que debe entenderse por competición deportiva de carácter profesional (que en este momento sólo abarcaría a la Liga de Futbol Profesional -correspondiente por la primera y segunda división- y a la Liga de Baloncesto organizada por la Asociación de Clubes de Baloncesto),

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    por otra parte el Real Decreto1006/1985, de 26 de junio, regula la relación laboral especial de deportistas profesionales, que sólo exige para considerar un deportista profesional la constatación de una actividad remunerada con vinculación a un club deportivo o empresa cuyo objeto social consista en organizar espectáculos deportivos139;

  5. Por último, quedan fuera del tipo las conductas más graves relacionadas con las apuestas deportivas.

3.1. La dimensión lógico-valorativa del tipo El bien jurídico protegido

Al margen de los elementos materiales inherentes a todo tipo penal, como son los sujetos (activo y pasivo), el objeto material y la conducta típica, a los que se hace referencia en otros epígrafes de este trabajo, el tipo penal requiere la concurrencia de un elemento lógico valorativo, centrado en el bien jurídico protegido por la correspondiente figura delictiva. Es decir, el concreto valor esencial para la sociedad y el individuo merecedor de esta especial tutela, para lo que se tipifican aquellas conductas que son relevantes para el Derecho penal por suponer una lesión o puesta en peligro del mismo.

La ubicación sistemática de una determinada figura delictiva en la estructura del Libro segundo del Código penal suele ser utilizada como indicador del bien jurídico que en ella se tutela, en tanto que una función del mismo es la de la sistematización de las distintas figuras delictivas. En este sentido, el tipo relativo a los fraudes deportivos del artículo 286bis.4 CP aparece ubicado en el Código penal dentro de la Sección cuarta, "de la corrupción entre particulares", del Capítulo XI, "de los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores" del Título XIII, "de los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico", del Libro segundo del Código penal, lo cual va a matizar necesariamente cualquier opción acerca del bien jurídico que se...

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