Ámbito de aplicación

AutorMª del Pilar Otero González
Páginas63-80

Page 63

1. LO 5/2010: de carácter obligatorio a delitos sexuales y a delitos de terrorismo

La LO 5/2010 ha establecido la aplicación de esta medida de forma obligatoria a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos contra la libertad e indemnidad sexuales (art. 192.1 CP), y a los condenados a pena privativa de libertad por uno o más delitos de terrorismo (art. 579.3 CP). Con la matización referida a los delitos menos graves refl ejada en el último inciso de ambos preceptos, donde se señala que se podrá imponer o no en atención a la menor peligrosidad del autor.

1.1. Delitos de terrorismo

Con la introducción de la medida de libertad vigilada aplicable a delincuentes terroristas, pretende darse respuesta a la crítica e indignación por gran parte de la opinión pública ante algunos casos de excarcelaciones de condenados por terrorismo, lo cual carece de fundamento, pues si la razón de ser de la libertad vigilada, tal como expresa la Exposición de Motivos, es luchar contra la peligrosidad subsistente del sujeto, en el caso de los delitos de terrorismo, fundamentalmente los pertenecientes a ETA, es prácticamente inexistente si tenemos en cuenta el bajo índice de reincidencia en este ámbito1

Page 64

Es complicado, en todo caso, establecer los parámetros adecuados para determinar el índice de reincidencia en los delitos de terrorismo por la complejidad, extensión y, a la vez, ambigüedad, del propio concepto de terrorismo2.

Si ponemos el foco de atención en ETA, evidentemente no es lo mismo —y no debe ser equiparable a efectos de conformar la reincidencia— causar la muerte de una persona perteneciendo, actuando al servicio o colaborando con esta organización terrorista (art. 572.2.1º CP) que realizar actos de Kale borroka, es decir, actos de violencia callejera por militantes o simpatizantes del entorno de la izquierda abertzale y de la banda terrorista ETA. Actos que, precisamente, han sido califi cados como terrorismo de baja intensidad, lo que indica la abismal diferencia entre las distintas conductas que pueden ser califi cadas de «actos terroristas».

En otras palabras: a la disparidad doctrinal y jurisprudencial sobre el elemento fundamental a tener en cuenta para determinar la reincidencia3, esto es, identidad de naturaleza entre los dos posibles delitos (identidad de bien jurídico protegido más identidad en la forma de ataque), se une la difi cultad de concreción de la reincidencia en este ámbito: ¿en relación con qué delitos en concreto se establece?, ¿con la mera pertenencia?4, ¿con la provisión de fondos para hacerlos llegar a una organización o grupo terrorista?, ¿con el enaltecimiento del terrorismo?, ¿con los delitos concretos cometidos en el seno de la organización?

En consecuencia, dada la amplitud del término terrorismo, para estimar la reincidencia deberá reducirse en este ámbito más que en otros la identidad de naturaleza entre los dos posibles delitos cometidos en el seno de la organización, como correctamente, en mi opinión, viene haciendo la jurisprudencia5,

Page 65

complementándose además con otro requisito: con el concepto de «gravedad» (gravedad no del injusto sino entendida como la de los delitos que cabe esperar que el sujeto cometa en el futuro; predicción que de forma insoslayable ha de tomar en consideración el hecho ya cometido).

Por otro lado, es fácil augurar que el índice de reincidencia en los delitos de terrorismo será aún más bajo si tenemos en cuenta otro parámetro: la larga duración de las penas impuestas en esta clase de delitos6, lo que conlleva inevitablemente que se hayan convertido en ancianos al término del cumplimiento de sus condenas: «antes los condenados por terrorismo pasaban en prisión un máximo de 20 o 25 años, pero ahora van a pasar 40. Y si sabemos de una circunstancia que disminuye la reincidencia es precisamente envejecer»7.

A todo ello, hay que añadir otro dato: la entrada en vigor de la LO 5/2010, en diciembre de ese año, coincide prácticamente en el tiempo con el anuncio por parte de ETA del cese defi nitivo de su actividad armada (el 20 de octubre de 2011), por lo que el principio de irretroactividad de las disposiciones penales desfavorables impedirá aplicar la libertad vigilada a los delincuentes que pertenecieron a esta banda terrorista y que abandonaron la lucha armada antes de la implantación efectiva de esta medida. En consecuencia, en el caso de los etarras, sólo podrá imponerse esta medida a los que delinquieron entre diciembre de 2010 y octubre de 2011. Por tanto, por mucho que se haya previsto su aplicación, su efectiva ejecución en estos casos es pura fi cción, lo que demuestra que nos encontramos ante una nueva manifestación del derecho penal simbólico. O más aún, siendo consciente el Legislador de que se trataba de una medida prácticamente inaplicable en este ámbito, hace sospechar que detrás de esta decisión se encierra una política interesada y un claro ejemplo, pues, del populismo punitivo.

Es cierto que el terrorismo no termina con ETA y que el yihadismo islámico continúa siendo una amenaza constante. Pero no nos engañemos, cuando el Legislador pensó en implantar esta medida en el ámbito de los delitos de terrorismo lo hizo para «compensar» la excarcelación de algunos casos de terroristas de ETA que escandalizó a gran parte de la opinión pública. De hecho, una parte de la doctrina8 reconoce que uno de los objetivos de la libertad

Page 66

vigilada (además del que se está aquí desarrollando, de vigilar el tránsito a la libertad de determinados sujetos que han mostrado un elevado pronóstico de peligrosidad), es evitar a la víctima del delito o a su familiares y allegados el perjuicio derivado del contacto con el autor una vez cumplida su condena. Y cuando se alude a este desagradable contacto autor-víctima o sus familiares, se piensa principalmente en el que se produce en el entorno de los etarras excarcelados.

Estamos de acuerdo en que es deseable que estos hechos no se produzcan, pero la libertad vigilada no es la vía para evitarlos. Esta medida no es el remedio para que el que ha cometido un delito grave de terrorismo no se pavonee delante de la víctima o de sus familiares. Y dudo mucho, además, que este motivo se encuentre dentro de los objetivos de la regulación pues no parece deducirse de la Exposición de Motivos de la LO 5/2010 (que, recordemos, la contempla sólo para delincuentes terroristas y sexuales) donde literalmente se alude a excluir un elevado riesgo de reincidencia (...) contemplar otras soluciones (…) que permitan conciliar (…) otros valores no menos dignos de tutela, como son la seguridad y la libertad del resto de los ciudadanos, potenciales víctimas del delincuente no rehabilitado que el sistema penitenciario devuelve a la sociedad, es decir, se refi ere exclusivamente a la prevención general de las potenciales víctimas ante el exdelincuente con elevado índice de peligrosidad.

En consecuencia, aplicar esta medida sólo por el hecho de ser terrorista, sin un fundamento criminológico o sin un pronóstico fi able de peligrosidad, nos aproxima, insisto, a una nueva dimensión del derecho penal simbólico o incluso del derecho penal del enemigo9. Supone, en suma, en relación con los

Page 67

delitos de terrorismo, un ejemplo más del populismo punitivo y de un derecho penal no acompañado de la fi nalidad preventivo especial, pues parece que lo que fundamentalmente se persigue con ello es tranquilizar a la sociedad u obtener un rédito electoral10.

Los terroristas no son psicópatas ni sujetos semiimputables, se trata de delincuentes por convicción11 (por tanto, la aplicación de la libertad vigilada resulta inútil en estos casos) frente a los delincuentes habituales peligrosos (particularmente algunos de índole sexual) que cometen varias veces delitos de características similares por padecer ciertos trastornos de la personalidad, cuya peligrosidad es la que necesita ser minimizada mediante la correcta aplicación de la medida de libertad vigilada limitándola al ámbito de estas patologías12.

En otras palabras, no hay que olvidar que aunque el terrorista sea un delincuente por convicción, no tiene alteradas las bases de su imputabilidad penal, en la medida en que no tiene connotaciones psicopatológicas. Así, según la mayoría de los expertos13, el terrorismo no se explica desde la piscología individual sino desde la psicología social y organizacional. Desde este punto

Page 68

de vista, existirían dos principios explicativos: la categorización social de los «otros» como ajenos a su grupo y, por tanto, como enemigos. Y en segundo lugar, la distancia emocional. Los mecanismos inhibitorios de la agresión no funcionan, bien porque muchos atentados se cometen a distancia, lo que facilita la deshumanización, bien porque se modifi ca su estructura cognitiva en la medida en que se les manipula psicológicamente, pero no porque tengan alterados los cimientos de la imputabilidad, que son uno de los pilares que venimos considerando como presupuesto imprescindible para aplicar, si se dan además otros requisitos, la libertad vigilada.

Todo...

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR