Toma de posición: La agravante de Reincidencia desde una perspectiva político-criminal, acorde con los fundamentos y fines de la pena
| Autor | Antonia Monge Fernández |
| Páginas | 130-141 |
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Demostrada la imposibilidad de legitimar la punición de la agravante de reincidencia desde las tradicionales categorías de la antijuridicidad y la culpabilidad, y defendiendo una teoría de la pena desde la perspectiva de la prevención especial, la única solución viable para fundamentar el castigo de la reincidencia se basa en razones de prevención especial, dado que el sujeto ha demostrado una peligrosa predisposición para el delito. Por el contrario, desde la perspectiva de la prevención general, resultaría más difícil buscar una justificación a la agravación de la reincidencia, ya que la capacidad intimidatoria del Derecho penal no parece muy eficaz, pues precisamente la reincidencia confirma el fracaso de la prevención general, dado que el reincidente no parece haberse intimidado por la norma, sino todo lo contrario.
En primer lugar, y en contra de la opinión mayoritaria, no cabe cimentar la exasperación de la agravante de reincidencia en un mayor aumento de la culpabilidad, pues como acertadamente ha afirmado Roxin, «el concepto de culpabilidad como fundamento de la retribución es insuficiente y debe ser abandonado, pero el concepto de culpabilidad como principio limitador de la pena debe seguir manteniéndose y puede fundamentarse también teóricamente en esta segunda Page 131 función»178. Y es más, si bien «la culpabilidad constituye un límite a la pena, no obstante, no la fundamenta... es una condición necesaria, pero no suficiente para la imposición de la consecuencia jurídica»179. La culpabilidad por sí sola, entendida como posibilidad de actuar de un modo distinto es insuficiente para justificar la imposición de una pena. Debe añadirse la consideración preventiva, tanto general como especial, de que la pena es necesaria para reforzar el sentimiento jurídico y la fe en el derecho de la comunidad y para actuar sobre el autor del delito, evitando su recaída en el mismo...»180; «... La misión del Derecho Penal no puede consistir en retribuir la culpabilidad, sino solamente en la resocialización y en las ineludibles exigencias de prevención general»181182.
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En opinión de Muñoz Conde, lejos de legitimar la agravante de reincidencia en la mayor culpabilidad por el hecho que se enjuicia y sobre el que recae la agravante, debe hallarse su fundamento más propiamente, bien en lo recalcitrante de la actitud del sujeto que insiste en la desobediencia a las normas penales, bien en su mayor peligrosidad; sin embargo, ni la peligrosidad puede presumirse iuris et de iure como hace el Código en esta materia, ni es un concepto en el que puedePage 132 asentarse una mayor gravedad de pena, que debe ir referida a la culpabilidad183/184.
En segundo lugar, si concibo la retribución, siguiendo a Roxin y Muñoz Conde, como prevención general positiva, como reforzamiento de la confianza social en el Derecho, y precisamente la reincidencia demuestra el fracaso de los fines preventivos, parece deducirse de ello que en la punición de la reincidencia queda latente un cierto carácter vindicativo. No obstante, no puede aceptarse la idea de que la pena retributiva de la culpabilidad constituya el medio más idóneo y conveniente para reprimir las conductas socialmente dañosas no evitables de otro modo185. Actualmente, «nadie mantiene que la pena, basada en la culpabilidad y en su pura retribución, deba ser el único medio de reacción frente al delito»186.
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Incluso, en la hipótesis de admitir como posible una pena retributiva de la culpabilidad erigida sobre un reproche moral, ello no implicaría que la misma sea el mejor medio para reprimir la criminalidad, dado que la lucha contra el delito se configura de modo preventivo con miras al futuro. No obstante, la retribución de la culpabilidad se orienta hacia el hecho pasado, que pretende compensar. Los fines preventivos son ajenos a la esencia de la retribución. Ahora bien, si se pretende alcanzar una meta (la prevención) aplicando un medio (la retribución de la culpabilidad) que no está destinado a la obtención de la finalidad perseguida, éste no puede razonablemente ser el mejor medio. Más bien, el medio no será idóneo o, por lo menos, deberá ser transformado de modo correspondiente a dicho fin187.
Así las cosas, y dentro de un sistema penal dualista resultaría más adecuado sustituir el principio de culpabilidad para fundamentar la pena, y sustituirlo por el concepto de «responsabilidad», ya que a juicio de Roxin, «... la culpabilidad viene acuñada desde el punto de vista político-criminal por la teoría de los fines de la pena»188. Otros autores, proponen asimismo la sustitución del concepto de culpabilidad por el de «imputación individual»189, según causas especiales de medición de la pena.
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Conforme con ello, en tercer lugar, la agravación de la pena para los reincidentes no resulta compatible con el principio de culpabilidad, pues la capacidad del reincidente a resistir a la tentación de cometer nuevos delitos no aumenta con el nú mero de condenas anteriores, sino que, al contrario, disminuye190. Un principio de culpabilidad suficientemente cumplidoapoya, por ello, la exigencia de renunciar a una agravación de la pena para los reincidentes. Y, si bien es cierto que, atendiendo a razones preventivas, es necesario intervenir sobre los sujetos reincidentes de forma más intensa que sobre el delincuente primario, no es menos cierto que la intervención no debe efectuarse a través de la ejecución de una pena, inadecuada para la resocialización, sino mediante la aplicación de una Page 135 medida, por ejemplo, el internamiento en un establecimiento de terapia social191.
La lucha de Escuelas de finales del siglo XIX acerca de si la pena se fundamentaba en el hecho delictivo cometido o en la peligrosidad del delincuente, se zanjó mediante la introducción de las denominadas medidas de seguridad como consecuencias del delito diferenciadas de la pena192.
Si bien, en un plano teórico, penas y medidas de seguridad son diferenciables, en la práctica cumplen el mismo papel y, de hecho, tienen la misma finalidad y contenido193. El supuesto de hecho de las medidas de seguridad debe extraerse de una pluralidad de preceptos del Código penal. Conforme con ello, el artículo 6. 1 CP establece que «Las medidas de seguridad se fundamentan en la peligrosidad criminal del sujeto al que se impongan, exteriorizada en la comisión de un hecho previsto como delito» y el artículo 95. 1 CP concreta que «Las medidas de seguridad se aplicarán por el Juez o Tribunal, previos los informes que estime convenientes, a las personas que se encuentren en los supuestos previstos en el capítulo siguiente de este Código, siempre que concurran las siguientes circunstancias: 1ª. Que el sujeto haya cometido un hecho previsto como delito. 2ª. Que del hecho y las circunstancias personales del sujeto pueda deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele la proba-Page 136bilidad de comisión de nuevos delitos. Los artículos 101 a 103 y 104, y en relación con...
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