Adquisición originaria de acciones propias

Abogados Civil

Resumen

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Presentación. I. La prohibición de autosuscripción. 1. Establecimiento legal de una prohibición absoluta de autosuscripción. 2. Ratio de la prohibición: la especificidad de la autosuscripción. a) En general: la función productiva del aumento de capital oneroso. b) Aplicación a los derechos de suscripción preferente. c) Aplicación a las obligaciones convertibles. d) ¿Autocartera en la sociedad en formación? 3.Alcance de la prohibición. a) Autosuscripción originaria (fundación de la sociedad). b) Autosuscripción derivativa (aumentos de capital). c) Autosuscripción derivativa ante los aumentos mixtos. d) Emisión de capital para adquisición de acciones propias. e) Suscripción recíproca. 4. Formulación de la prohibición. II. El sistema de sanciones. 1. Naturaleza y condiciones de ejercicio de la sanción. a) Sanción vs. Reparación. b) Responsabilidad solidaria. c) Exoneración de responsabilidad. d) Exigibilidad y dividendos pasivos. 2.Titularidad de las acciones objeto de autosuscripción. 3. Régimen contable de las acciones suscritas. 4. Obligación de enajenar. 5. Control notarial y registral de la operación. 6. Sanciones administrativas (art. 89 LSA). III. La suscripción de acciones de la sociedad dominante por sus sociedades filiales. IV. La suscripción de acciones propias a través de persona interpuesta. 1. En General. a) Titularidad de las acciones. b) Responsabilidad de los administradores. 2. El problema de los consorcios de emisión. 3. Aparcamiento de acciones en planes de stock options. V. Fiscalidad de la suscripción originaria. VI. Consideraciones de política del derecho. 1. Emisión de capital no suscrito. 2. Autosuscripción en aumentos de capital. Bibliografía.

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Extracto

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Adquisición originaria de acciones propias

Presentación.

El tema del presente estudio, con el que nos sumamos al merecido homenaje que la Revista Jurídica de la Facultad de Derecho de la Universidad Autó-noma rinde al Profesor Díez-Picazo, no es casual. El profesor Díez Picazo ha tenido ocasión de asomarse a la problemática de las acciones propias al menos en dos ocasiones1 y, en ambas, hemos vuelto a encontrar la enseñanza más sustancial de toda su obra, que es la esencial unidad del derecho privado, patrimonio común e indivisible de civilistas y mercantilistas. Nos gustaría que en este trabajo se reconociese nuestra fidelidad a esta lección fundamental.

I. La prohibición de autosuscripción.

El artículo 74 es el primero de la larga serie que la Ley dedica a la regulación de los negocios sobre las propias acciones y recoge la interdicción de lo que se ha dado en llamar la "autosuscripción" o adquisición originaria de acciones propias, sea inicialmente en sede de fundación o de forma sucesiva en sede de aumento de capital. Con ello se impide que la sociedad distraiga cualesquiera bienes de su patrimonio, disponibles o no, para crear con ellos unas acciones nuevas que retendría hasta que las necesidades financieras de la empresa aconsejasen su enajenación. En efecto, frente a las operaciones de autocartera habituales -que se justifican en la doctrina económica como un medio de corregir distorsiones en el mercado o como una forma de limitar los recursos a disposición de los gestores dando liquidez a los accionistas a través de un medio fiscalmente más favorable que el reparto de dividendos2-, las operaciones de autosuscripción se enmarcarían en una lógica similar a la que justificaba la existencia de "autocartera" en el régimen precedente a 1951; a saber, facilitar un medio de financiación "en reserva" a los administradores -las acciones suscritas y desembolsadas por y en poder de la sociedad- que éstos podrían activar fácilmente mediante su venta cuando así lo demandasen las exigencias financieras de la sociedad (v., infra V). Sin embargo, como se verá, no es tanto lo inadmisible de semejante práctica como una exigencia de coherencia sistemática con el régimen de capital lo que justifica hasta hoy esta prohibición.

1. Establecimiento legal de una prohibición absoluta de autosuscripción.

El número primero del art. 74 LSA establece una prohibición absoluta de autosuscripción ("En ningún caso podrá la sociedad suscribir acciones propias...") y, en consecuencia, impide de raíz cualquier adquisición originaria por parte de la sociedad de su propio capital sin excepción alguna3. El carácter absoluto de la prohibición de adquirir originariamente las propias acciones contrasta con el carácter relativo de la prohibición de adquisición derivativa consagrada más adelante, y, sin embargo, como se verá, se haya plenamente justificada desde la concepción tradicional de las funciones del capital todavía imperante en la doctrina continental. Sin duda, por ello, esta prohibición no estaba expresamente contemplada en la Ley de Sociedades Anónimas de 1951, si bien la misma se infería por un sector de la doctrina, al igual que en otros ordenamientos comparados, de los principios ordenadores de la sociedad anónima y de la propia lógica negocial de la suscripción4. Tampoco se previó esta prohibición en buena parte de los documentos prelegislativos de los que saldría la vigente Ley de Sociedades Anónimas, obedeciendo su establecimiento en el texto definitivo a la necesidad impuesta por el art. 18 de la Segunda Directiva CEE, que instaba a los legisladores de los estados miembros a formular una prohibición absoluta de autosuscripción5

El texto original de 1989 se mantuvo hasta 1995, cuando, con ocasión de la promulgación de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (D.A. 2ª. 3), el número segundo del art. 74 LSA recibió una nueva redacción con el fin de resolver los problemas interpretativos que dicho texto originario había suscitado acerca del carácter solidario de la responsabilidad de fundadores, promotores y administradores, así como para resolver otros problemas menores de redacción del texto original, sustituyendo la conjunción copulativa "y" por la disyuntiva "o" al hablar de la responsabilidad de fundadores y promotores6. Igualmente se aprovechó esa ocasi&oacute...

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