Adopción de forma societaria por las pequeñas y medianas empresas. Conferencia pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el día 27 de marzo de 1980
| Autor | Luis Roca-Sastre Muncunill |
| Cargo del Autor | Notario |
ADOPCIÓN DE FORMA SOCIETARIA POR LAS PEQUEÑAS Y MEDIANAS EMPRESAS
CONFERENCIA
Pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el día 27 de marzo de 1980 por D. LUIS ROCA-SASTRE MUNCUNILL Notario
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Gorla, en su fundamental obra El contrato (traducción española, Bosch, 1959, I, pág. 370 y ss.), se queja de la tendencia de los juristas del civil law a las generalizaciones y a las abstracciones, que califica de «necesidad de sistematización a toda costa, frecuentemente de carácter nominalista y conceptualista», y afirma dicho autor que «esta tendencia ha creado y crea enormes dificultades en el estudio del civil law y lo ha convertido a menudo en un verdadero laberinto» y que «la necesidad de orden y de sistematización ha venido a resolverse, de esta manera, en el desorden y en la confusión».
El ejemplo más significativo de esta tendencia a las generalizaciones lo encuentra Gorla (loc. cit.) en la concepción de la «causa» como fin del contratante y, al mismo tiempo, como razón justificadora de la sanción jurídica.
Otra materia que ha sido objeto de crítica en este aspecto de las abstracciones inútiles y las ansias de sistematización es la distinción absoluta y totalitaria de los derechos patrimoniales en reales y personales. En esta crítica se destacan Giorgianni (en su estudio sobre el derecho real en Novissimo Digesto Italiano, 1960, V, págs. 748 y siguientes) y Vallet (Determinación de los derechos susceptibles de trascendencia registra!), en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 1961, págs. 163 y ss.; Estudios sobre Derecho de cosas, Madrid, 1973, páginas 181 y ss. Este último autor considera equivocada dicha distinción, incluso conceptualmente, y sostiene que hay que prescindir de toda clasificación dogmática y de toda enumeración taxativa (numerus clausus), que impediría el normal desarrollo jurídico de las necesidades de cada época; hay que adoptar un método realista.
Es evidente que hay muchas otras instituciones jurídicas que verdaderamente han padecido estas abstracciones absurdas en el Derecho continental. Todos las tenemos in mente. Mas, como esencial e íntimamente relacionada con el tema objeto de esta conferencia, debemos referirnos a una figura que ha suscitado, en su configuración y patología jurídicas, grandes dosis de abstracción y dogmatismo que la han alejado de la realidad, a causa de sus construcciones artificiosas, que originan confusionismo y desorientación. Se trata de las llamadas personas jurídicas, colectivas, abstractas, sociales, místicas, ficticias, incorporales, morales.
A base de partir de la premisa de que el punto neurálgico de la problemática de la adopción por las empresas mercantiles e industriales de la forma societaria está constituido por el reconocimiento a las mismas de la personalidad jurídica, independiente de la de sus socios, que implica una autonomía patrimonial del ente erigido, y las más de las veces una limitación de la responsabilidad de los asociados al patrimonio aportado, es indispensable, para un buen enfoque y una óptima resolución de las referidas cuestiones, hacer un somero repaso de las teorías sobre el sujeto del derecho, las personas jurídicas y el propio derecho subjetivo.
Para ello, hay que reconocer con Gorla (lug. cit., Introducción, página 8 y ss.) que la generalizaciones excesivas han causado mucho daño a la ciencia del Derecho privado; mas, como expresa Roca Sastre (Derecho Hipotecario, VII ed. II, pág. 688), la reacción excesiva y obsesionante puede que resulte a la larga tan perniciosa, y afirma: «Hay que atenerse sin duda alguna a la realidad de las cosas y a las necesidades vividas y huir de todo conceptualismo y de excesos dogmáticos, pero hay que procurar también no incurrir por la contraria en los mismos efectos. Es muy fácil criticar lo viejo, pero nosotros entendemos preferible situarse en el terreno impuesto por aquel adagio inglés de que no "quieras ser demasiado moderno, porque te expones a quedar súbitamente anticuado". Es bastante fácil despotricar de creaciones antiguas, pero lo difícil es lograr que lo nuevo sea fundado. Muchas veces los creadores o partidarios de fórmulas nuevas acusan de excesivamente dogmáticas a las que impugnan, pero sin ver que su extremismo los conduce al mismo vicio.»
Por métodos de estudio y realización del Derecho, o de la ciencia del Derecho, debemos entender los distintos procedimientos de conocimiento y realización de cualquier tipo técnico de actividad en el campo del Derecho. Son los distintos modos utilizados para la valoración de lo justo y de lo injusto, con el fin de practicar lo primero y evitar lo segundo. Dichos procedimientos o modos de realización del Derecho se emplean al efectuar una actividad científica en materia de Derecho, pero ésta puede adoptar un carácter puramente teórico, un carácter o práctica profesional y una naturaleza y eficacia jurisprudencial. En este sentido, dichos métodos lo son de la jurisprudencia, entendida en sentido amplio de pericia o conocimiento profundo del Derecho, es decir, iusti atque iniusti sdentia. Pero mientras la llamada jurisprudencia puramente científica se caracteriza por su generalidad o, mejor dicho, por su ausencia de particularidad, la jurisprudencia profesional y la judicial requieren en su realización o actividad del Derecho reflejarse en todo caso en contemplación a un problema o supuesto especial o particular, sin que quepa generalidad alguna.
No obstante, estas últimas no tienen un mero valor de técnica de casos, ya que el elemento intelectual y de esfuerzo técnico, instrumento para obtener su objeto, la justicia, empero su aparente aspecto medial, es el factor que le da su mayor valor en el campo jurídico, incluso como posible fuente formal del Derecho, al menos en el Derecho anglosajón, con la regla del stare decisis o del precedente judicial. Pero, en cualquiera de dichas actividades jurídicas o de jurisprudencia lato sensu, los métodos de estudio y de realización del Derecho, si bien deben aspirar a la seguridad o estabilidad jurídica, chocan con la realidad, es decir, con el hecho real de la continua evolución del Derecho, por lo que toda actividad jurídica comporta un fenómeno de creación permanente del Derecho.
Se ha rechazado el método exegético puro, como único sistema posible de estudio y realización del Derecho. La proclamación de la suficiencia normativa absoluta de los códigos simplistas de inspiración napoleónica, representada por la frase del Emperador que con vana ilusión de aprendiz de jurista, proclamaba que su Código civil no tenía lagunas, aminoró la función intelectual del jurista, del profesional del Derecho y del Juez, que actuaban en sus misiones o funciones como meros autómatas. También nuestros juristas y profesionales posteriores al Código civil español se han resentido de este sistema exegético del positivismo legalista, consagrado en dicho Código, que relega a la costumbre praeter legem, única admitida, y a los principios generales del Derecho a fuentes formales supletorias de la ley, y antes y después de la reforma del Título Preliminar, y a la propia jurisprudencia en sentido estricto a simple elemento complementador del ordenamiento jurídico. Esta concepción de la jurisprudencia, iniciada en la referida reforma del Título Preliminar del Código civil (art. 1.°, 5, del mismo) ha sido impugnada por la doctrina española (ver mi conferencia sobre la jurisprudencia, Colegio Notarial de Barcelona, a 5 de marzo de 1975). Además, el propio Código, a través de la repetida reforma, en su artículo 3, 1, al tratar de la interpretación de las normas, al lado de los elementos literal y lógico, añade los elementos armónico e histórico, así como el elemento de «la realidad social del tiempo en que las normas han de ser aplicadas». Todo ello presupone una huida del método puro exegético, impuesto por el positivismo legalista.
Pero este concepto de «realidad social» debe entenderse ampliamente, so pena de incidir en una irremediable equivocación o error. Es un concepto abstracto que precisa una explicación profunda. Comprende, sin duda, la realidad sociológica, derivada de las sanciones dictadas por la Ley, de la práctica consuetudinaria o usual (tacitus consensus populi), incluso la desuetudo o desuso o costumbre contra legem, y de los fallos jurisprudenciales (práctica o método casuístico), incluidos los laudos arbitrales, los dictámenes y el sistema de consultas. Pero, además, dicha realidad debe también referirse a los hechos naturales, que se exteriorizan por la apariencia de su propia realización, tales como el régimen de lluvias, la situación geográfica, la demografía, el índice de mortalidad, los hechos económicos, etc., aunque se incida con ello en la doctrina filosófica determinista, así como a los hechos y actos de la conducta humana, individuales o colectivos, realizados al dictado de una voluntad querida, siempre lícita, concordada o no.
La reacción de los juristas del civil law a la tesis puramente exegética plasmó en un método rigurosamente dogmático conceptualista que pretendió encontrar la solución a base de generalizaciones conceptuales, generadas a través de la inversión y de la analogía (a una categoría jurídica nueva ha de aplicarse, por razones de semejanza, tal norma relativa a otra categoría, o una norma limpia ya de lo meramente circunstancial en ella, debe aplicarse a la nueva relación jurídica surgida, respectivamente). A veces se exige que haya en ambas, inversión y analogía, identidad de razón, o sea, de finalidad normativa. Así el nuevo artículo 4, 1, del Código civil español, respecto de la analogía. Ubi eadem legis ratio ibi eadem legis dispositio.
La escuela histórica siguió un método dogmático a base de extraer los conceptos y principios jurídicos del Derecho romano clásico o del Derecho germánico.
Frente a los dos últimos sistemas que casi a modo de fórmula matemática utilizan sus dogmas o conceptos generalizados a las figuras impuestas por nuevas necesidades, existe una...
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