La adopción en la República Argentina
| Autor | Horacio L. Poviña |
| Cargo | Profesor titular de Derecho civil del Instituto de Derecho Civil de la Uníversidad Nacional de Tucuman |
| Páginas | 461-484 |
La adopción en la República Argentina 1
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El Código civil argentino, en vigencia desde el 1 de enero de 1871, ha omitido deliberadamente legislar sobre la adopción, porque según su ilustre autor, el eminente jurisconsulto Dr. Dalmacio Vélez Sarsfield, esa institución que en su concepto se reduce a un vínculo personal entre el adoptante y el hijo adoptivo resultaba innecesaria y no se ajustaba a las costumbres del país, ni era exigida por el bien social.
Pero las condiciones de la sociedad argentina han vanado fundamentalmente, y la complejidad de la vida actual, que ha reemplazado al ambiente patriarcal del siglo XIX, revela la conveniencia de establecer la adopción insistentemente reclamada en congresos, conferencias, proyectos parlamentarios, encuestas periodísticas y por la acción permanente y tesonera de hombres dedicados al trabajo científico.
El 15 de septiembre de 1948 el Congreso Nacional ha sancionado la Ley sobre adopción de menores, promulgada por el Poder Ejecutivo el 23 del mismo mes y año y registrada bajo el número 13.252, cuyas disposiciones están incorporadas al Código civil.
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Caracteres de la Ley, a) La norma legal admite únicamente la adopción de menores de dieciocho años, sin distinción alguna; habiendo quedado descartado así el criterio restringido, que quería limitar su ámbito, otorgándole una función referida solamente a la protección de la niñez abandonada.
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La adopción es creada exclusivamente por sentencia judicial, que es la forma más adecuada a la naturaleza jurídica de esta institución de orden público y a los efectos que ella produce.Page 462
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No se extinguen los vínculos existentes entre el adoptado y su familia de origen, y subsisten, por consiguiente, los derechos y deberes que emergen del parentesco, excepto los de la patria potestad.
Ese concepto que traduce la concepción germánica por oposición al sistema del Derecho romano, antiguo y clásico tiene su reverso en la regla que fija el parentesco entre los sujetos de la adopción, sin vincular al adoptado con los parientes del adoptante.
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La Ley admite el principio de la revocabilidad, y en el artículo 18 enumera las causales que permiten disolver el vínculo (infra número 37).
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Naturaleza jurídica. El carácter institucional derivado del vínculo legal de familia creado por la misma Ley ha sido, admitido en el nuevo ordenamiento, al reconocer que la adopción genera un verdadero estado civil; y en la discusión parlamentaria fue justamente desechada la teoría contractual aceptada y difundida por los exégetas franceses y algunos juristas italianos, quienes ante la necesidad del consentimiento de las partes piensan en un negocio bilateral de derecho de familia, aunque es obvio que la institución se pone en movimiento por medio de un acto jurídico, que resulta así constitutivo de estado.
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Requisitos de la adopción. Los diversos requisitos establecidos para el adoptante y el adoptado deben estar cumplidos a la fecha de la sentencia, porque desde entonces se producen los efectos de la adopción (art. 10), y al Juez corresponde verificar si todas las condiciones se encuentran cumplidas al dictar su pronunciamiento.
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1.° Condiciones del adoptante. -Los requisitos legales que se refieren al adoptante son:
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Que tenga, por lo menos, cuarenta años de edad.
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Que no tenga descendientes legítimos concebidos o nacidos, ni hijos naturales reconocidos.
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Que sea, por lo menos, dieciocho años mayor que el adoptado.
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Que cuente, si es casado, con el consentimiento de su cónyuge.
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Que haya atendido con los cuidados de un padre al menor que va a adoptar, durante dos años anteriores al momento de la demanda.
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Que posea cualidades morales y medios de vida suficientes, a juicio del Juez.
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Que no sea hermano del adoptado.
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Que su rendición de cuentas, si es tutor, haya sido aprobada y haya pagado el saldo correspondiente.Page 463
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a) Edad. La Ley argentina ha fijado en cuarenta años la edad mínima del adoptante (art. 5.°, inc. c), sin discriminación entre el hombre y la mujer; y ese límite, ajustado a un prudente término medio, permite el cumplimiento del fin primordial de la institución, dirigida fundamentalmente a la protección de los menores.
No se ha olvidado, sin embargo, la situación dé los matrimonios estériles, cuya armonía se va a fortalecer con los hijos adoptivos, y la norma autoriza la adopción cuando los cónyuges lleven más de ocho años de vida matrimonial, a pesar de que alguno de ellos, o los dos, no hayan cumplido cuarenta de edad.
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b) Inexistencia de descendientes.-La prohibición de adoptar cuando existen descendientes legítimos concebidos o nacidos tiende a defender la familia constituida y a proteger el interés superior del núcho legítimo, que no se agota ni se satisface negando derechos al adoptado en la sucesión del adoptante, porque sobre el aspecto económico del grupo debe predominar el factor ético, dándole fuerza cohesiva y elevando al decir de Cicu la necesidad de conservación de la especie a la más noble e inagotable fuente de afectos, de virtudes y dé solidaridad humana 2.
La amplitud de los términos legales comprende todos los casos de existencia de descendientes legítimos concebidos o nacidos, y no puede adoptar quien tenga nietos, aunque haya fallecido el hijo.
En cambio, cuando se trata de descendencia natural, la prohibición se limita al primer grado para respetar la situación del hijo solamente, y no incluye a los nietos, porque no se lesiona su interés con la adopción que haga el abuelo, desde que no tienen vocación hereditaria (art. 3.582 Código civil) y no puede alegarse algún interés superior para mantener el óbice legal, pues el parentesco derivado de la filiación natural crea únicamente vínculos personales emergentes del hecho mismo de la generación. Constituiría tal vez una excepción a esta regla el nieto que es hijo legítimo de hijo natural, y concurre por derecho de representación a la sucesión de su abuelo (art. 3.583, ib id.) ; en tal caso la necesidad de defender los derechos de quien integra una familia fundada en el matrimonio prevalece sobre el interés de proteger a los menores por medio de la adopción.
El requisito legal alude a la existencia de hijos legítimos concebidosPage 464ó nacidos, o de hijos naturales reconocidos a la fecha de la sentencia, de manera que la prohibición no funciona cuando unos u otros han fallecido con anterioridad o se encuentran ausentes con presunción de fallecimiento. En el caso de muerte cesa el motivo que origina el impedimento, y ese principio se ha extendido analógicamente a los supuestos de ausencia.
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Descendientes sobrevenidos.-El nacimiento de descendientes legítimos o hijos naturales del adoptante que no hubiesen estado concebidos a la fecha del acto constitutivo, no afecta la validez del vínculo, que requiere estabilidad y permanencia, y por su contenido espiritual, por sus efectos y porque crea un estado civil no puede quedar librado a las contingencias de acontecimientos inciertos.
Por las mismas razones la adopción subsiste, a pesar del posterior reconocimiento de sus hijos naturales que hiciere el adoptante; la traducción normativa de ese concepto es categórica, en cuanto la prohibición se refiere a quien tenga hijos naturales reconocidos, y mientras no baya reconocimiento el hijo es legalmente extraño frente a su padre.
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Descendientes adoptivos.-La Ley exige también que el adoptante no tanga otros hijos adoptivos (art. 4.°), porque las nuevas adopciones vulnerarían los derechos del primer adoptado, que merece la protección legal por haber sido equiparado al hijo legítimo.
Existen, sin embargo, cuatro excepciones al principio del artículo 4.°:
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a Cuando se adopta a una persona de otro sexo del anterior adoptado para lograr la mejor integración de la familia adoptiva, aportando los sentimientos distintos y complementarios del varón y la mujer.
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a Cuando todas las adopciones se efectúan en el mismo acto, porque entonces no se lesionan derechos que han sido adquiridos simultáneamente.
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a Cuando se adopta al hermano de alguno de los menores ya adoptados para reafirmar el vínculo de sangre preexistente.
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a Cuando el nuevo adoptado es hijo ilegítimo del adoptante, nacido posteriormente a la primera adopción. Esta excepción que tiende a evitar que el hijo de la sangre sea preterido por un extraño, quien sólo se ha ligado por vínculos sentimentales o lazos afectivos autoriza expresamente la adopción de hijos ilegítimos naturales, adulterinos e incestuosos, pero se mantiene siempre la exigencia que el adoptante no tenga descendientes legítimos o hijos naturales reconocidos, que impiden mejorar al bastardo por vía de adopción, quedandoPage 465al padre el recurso de colocarlo en la situación que le corresponda, por medio del reconocimiento, sin poder elevarlo al lugar de hijo legítimo.
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c) Diferencia de edad entre adoptante y adoptado.-Desde el Derecho romano, que establecía que el de menor edad no puede adoptar el de más edad 3, todas las legislaciones positivas exigen este requisito, que la Ley argentina también contiene al disponer en el artículo 3.° que el adoptante debe ser por lo menos, dieciocho años mayor que el adoptado, y sólo exime de esta condición al viudo, que puede adoptar al hijo adoptivo del otro cónyuge fallecido, a pesar de que no haya dieciocho años de diferencia entre ellos.
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d) Asentimiento del cónyuge del adoptante. -No está prohibida la adopción individual efectuada por uno de los esposos, empero se exige el consentimiento del otro, en resguardo del orden de la familia y del derecho del cónyuge que no es adoptante (art. 8.°).
El tipo legal consagra cuatro excepciones, que tienen su explicación en las propias causas que les dan nacimiento:
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a Cuando media divorcio declarado por Juez competente.
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a Cuando los esposos se encuentran separados de hecho sin voluntad de unirse.
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a Cuando el cónyuge ha sido declarado insano.
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a Cuando el cónyuge ha sido...
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