Adelantamiento de la barrera de protección como técnica de combate a la organización terrorista
| Autor | Gilberto Santa Rita Tamés |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho (Cum Laude) por la Universidad de Sevilla |
| Páginas | 391-447 |
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El adelantamiento va ligado, necesariamente, a una condición de naturaleza temporal. El propio diccionario refiere que adelantar significa: «Mover o llevar hacia adelante», «acelerar, apresurar»1325. Anticiparse implica la asunción de un riesgo. En la gran mayoría de las situaciones adelantarse implica apostar ante algo más o menos desconocido.
Por ejemplo, si un ajedrecista apuesta por una jugada de mayor complejidad se verá obligado a considerar un importante desembolso de tiempo y un riesgo de fracaso debido a la infinidad de variables que condicionan el hecho motivador de su estrategia. El jugador elabora un pronóstico sobre los movimientos que llevará a cabo su oponente. Bajo dicha predicción se asume el riesgo de fallar en el razonamiento pro futuro pero se actuará con una expectativa de éxito. Si lo logra, entonces podrá infligir un importante daño al oponente que le dará la victoria o por lo menos le aproximará en mayor medida a su objetivo.
En el Derecho penal sucede lo mismo. El adelantamiento de la barrera de protección implica un riesgo donde se encuentra en entredicho la libertad de las personas. La técnica anticipativa debe ser extremadamente cuidadosa y totalmente excepcional, aplicable, exclusivamente, a las conductas de mayor desestabilización para la sociedad.
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El adelantamiento como característica del Derecho penal del enemigo tiene una estrecha relación con el cambio de paradigma en la concepción del delito. Esto quiere decir que hay un nuevo planteamiento, una forma novedosa y sugerente de analizar el fenómeno criminal desde el punto de vista dogmático y político criminal. Ello tiene aplicación directa para delitos de organización como el contenido en el artículo 571 del CP.
El delito conformativo de organización terrorista motiva un nuevo plan-teamiento del Derecho penal. El cambio de paradigma gira en torno a la erosión en la seguridad cognitiva que sufre la sociedad1326. La inseguridad aportada por el injusto justifica el cambio en el Derecho penal prototípico.
El paradigma sufre una variación al cambiar de naturaleza retrospectiva a prospectiva, orientándose el Derecho, hacia la prevención de futuros actos lesivos1327. La situación no debe entenderse en el sentido de un adelantamiento generalizado, sino sólo ante determinadas formas de criminalidad con un elevado nivel de vulneración a la norma. Debido a lo excepcional de su aplicación, la actividad legislativa que lo crea es de la máxima relevancia para la comprensión del fenómeno. En este sentido, es el legislador el que elabora el análisis y otorga mayor importancia al hecho que se va a cometer en el futuro1328. Ello no significa que el legislador tienda a generalizar esta técnica como una forma usual de trabajo legislativo. Esto conduce al replanteamiento sobre la importancia de la función que llevan a cabo los poderes legislativos en cuyas manos descansa el carácter dinámico de la sociedad. Decimos que descansa en ellos debido a que, si el cambio de paradigma se convirtiera en el común denominador al momento de considerar la tipificación de los delitos, la actividad social general se vería inmovilizada y la democracia se encontraría en peligro.
El cambio de paradigma, para Asua Batarrita, que ha llevado a cabo extensas investigaciones sobre el fenómeno terrorista, implica una afectación a la finalidad de la intervención penal1329. Sin embargo, la propia autora reconoce que la agrupación terrorista es un fenómeno donde se aprecian elementos que ponen en peligro la seguridad cognitiva1330. Ello parece una contradicción porque
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si acepta que el injusto sistémico traducido como agrupación terrorista vulnera la seguridad cognitiva, entonces no hay razón para rechazar el cambio de paradigma como fundamento del adelantamiento de la barrera de protección.
El cambio de paradigma va orientado hacia el combate de actos preparatorios pertenecientes a acontecimientos futuros1331. Ello queda de manifiesto en el artículo 571 del CP que regula la conformación de la organización terrorista donde se incluyen varios criterios de imputación que son sancionados previamente a la existencia de la organización. No obstante, las conductas imputables van claramente encaminadas hacia la conformación del sistema. Ejemplo de ello son promover o constituir. El adelantamiento responde a una necesidad de combate que es real y constatable. Es exigencia máxima la acreditación plena del status de enemistad para echar a andar el mecanismo punitivo anticipadamente, técnica que no es exclusiva en el combate al terrorismo organizado, sino que también se aplica a otras especies de focos de peligro.
A pesar de ello Bastida Freixedo señala que «(p)or poner un ejemplo de actualidad: ¿las mujeres son maltratadas ahora especialmente y por ello se regula con severidad el maltrato femenino?, No»1332. Dicha opinión no se salva de consideraciones críticas, puesto que el soporte analítico que descansa sobre la inexistencia de una regulación especial ha desaparecido, lo cual demuestra que la propia sociedad pocos años después ha requerido de una regulación de mayor especialización y con características de Derecho penal del enemigo. Ello se traduce, entre otras cosas, en la aplicación de la medida de alejamiento en contra del hombre como foco peligroso para la mujer y sus allegados. La Ley de violencia de género es del año 2004, por lo tanto ya desde esa época el legislador consideró necesario un cuerpo normativo especializado para combatir la violencia contra las mujeres. Con la norma se reflejó el cambio en el paradigma en la política criminal de Estado español. Sin embargo, así como el Derecho penal del enemigo no es una novedad1333, tampoco lo es la existencia de figuras dogmáticas y de normas que contemplen tal cosmovisión.
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En cuanto a la punición de los delitos de organización, autores como Díez Ripollés han estimado que la anticipación y la asociación delictiva castigada fuera de las reglas de la autoría y participación son signos de una nueva política criminal de sociedades de riesgos que es criticable1334. La política criminal es ciencia de la legislación penal1335. No entraremos a debatir acerca de la sociedad de riesgos, porque ello implicaría un importante golpe de timón para nuestra investigación. No obstante, sí diremos que la sociedad de riesgos en la actualidad ya es una realidad que la moderna doctrina penal explora como un «ambiente» bajo el cual hay que analizar los problemas jurídicos, especialmente desde el prisma de los criterios pertenecientes a la imputación objetiva. Es innegable que la sociedad moderna se encuentra influenciada constantemente por la economía y el desarrollo tecnológico, ello repercute en la seguridad de los ciudadanos debido a las decisiones que toman los hombres al interior de los agentes económicos y tecnológicos1336. Dichos elementos dan cuerpo al cúmulo de riesgos que abundan en la sociedad actual. Bajo estas premisas, el Derecho penal debe de adaptarse al entorno riesgoso obligatoriamente. El comportamiento imputado adquiere relevancia, en razón no de la causación del resultado, sino del peligro producido que es valorado como tal por el Derecho1337.
¿El cambio de paradigma retrospectivo a prospectivo es una forma de expansión del Derecho penal?, consideramos que la respuesta es afirmativa porque efectivamente representa un paso futuro para fundamentar el adelantamiento de la barrera de protección. Ello no debe entenderse en un sentido negativo, porque existe, –como se ha señalado– con seguridad una expansión racional del Derecho penal frente a una de tipo irracional1338. La expansión racional depende de las
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circunstancias históricas por las que atraviesa una sociedad determinada y por ende de sus necesidades político criminales. En este sentido no es posible gene-ralizar que toda expansión es negativa porque habrá que mirar el entorno social en concreto. Ello entonces no autoriza a que toda expansión sea «satanizada» por ciertos sectores garantistas que simplemente no escuchan los argumentos de aquellos que miran un problema bajo otro punto de vista.
Descartes reflexionó sobre la diferencia entre puntos de vista «(…) y así, la diversidad de nuestras opiniones no viene de que unos sean más razonables que otros, sino sólo de que conducimos nuestros pensamientos por caminos distintos y no consideramos las mismas cosas»1339. De esta manera debemos estar abiertos a las opiniones de posturas que pueden ser radicalmente distintas a la que consideramos como válidas.
La doctrina que ha contribuido de forma importante a la confrontación científica ha sido el garantismo. Entendámoslo como un modelo idealizado que se aplica medianamente a la realidad1340. En este trabajo no estamos en contra de las garantías que deben existir en el sistema Derecho penal. No obstante, rechazamos el garantismo extremo e irracional que empaña el debate científico. Compartimos las opiniones de Polaino Navarrete cuando afirma que la corriente garantista ha acertado en la exigencia de una limitación racional del Derecho, sin embargo, hay que reconocer que también el sistema tiene fallas y zonas obscuras que dificultan su concretización1341. El garantismo así como el Derecho penal del enemigo ha de ser limitados para evitar excesos que...
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