Los acuerdos de refinanciación en el Decreto 4/2014
| Autor | Valerio Pérez de Madrid Carreras |
| Cargo | Notario |
| Páginas | 147-163 |
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El Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial constituye un paso más en la regulación de un verdadero Derecho preconcursal y paraconcursal que trata de superar las rigideces e inconvenientes del procedimiento concursal. Recordemos el iter legislativo:
i) El RD-L 3/2009, de 27 de marzo, regula por primera vez los acuerdos de refinanciación (en adelante, AR), así como sus efectos o, en terminología del derecho italiano, sus «escudos protectores».
ii) La Ley 38/2011, de reforma concursal, por su parte, amplió estos AR a aquellos homologados judicialmente según la Disp. Ad. 4.ª LC, lo que permitió la paralización de ejecuciones y la extensión de sus efectos a acreedores disidentes.
iii) La Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de Apoyo a los Emprendedores flexibilizó los requisitos de estos AR y como novedad introdujo un procedimiento desjudicializado: el acuerdo extrajudicial de pagos.
iv) La convalidación de esta norma se ha producido por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, de medidas urgentes en materia de financiación y reestructuración de deuda empresarial.
v) Y, finalmente, la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, modifica los apartados 1 y 2 de la Disposi-
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ción Adicional Cuarta LC, relativa a la homologación judicial de los acuerdos de refinanciación.
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Conviene analizar ahora el «por qué» de esta nueva reforma y en particular cuáles son los principios que informan el RD-L 4/2014. A mi juicio, son los siguientes:
i) Reconocimiento de la autonomía de la voluntad. Todo el derecho preconcursal no es más que el reconocimiento del juego de la auto-nomía de la voluntad en la fase anterior a la declaración del concur-so. Por eso, el RD-L 4/2014 permite al deudor «optar» entre distintos tipos de AR que, a su vez y en función de su contenido y las mayorías concurrentes, producen distintos efectos. Se consigue así un sistema muy flexible, capaz de adaptarse a las distintas necesidades de las empresas en crisis.
ii) Conservación de la empresa. La Exposición de Motivos es clara: si queremos empresas viables, que generen riqueza y puestos de trabajo, es necesario adoptar medidas destinadas a reestructurar la deuda financiera de empresas viables operativamente. Y esta conservación tiene su proyección normativa: por ejemplo, en limitar la paralización de las ejecuciones a los bienes necesarios para la continuidad de la actividad empresarial; o proteger sólo aquellos AR que respondan a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad empresarial a corto y medio plazo.
iii) Protección del acreedor profesional. En fin, no podemos ignorar que la reforma busca incentivar a los acreedores profesionales (incluidos los temidos «fondos buitre») para que contribuyan al «desapalancamiento» de las empresas en crisis ... basta aquí recordar la regulación del privilegio del fresh money o de la capitalización de la deuda.
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En cuanto a la estructura de mi exposición, comenzaré con el análisis de los distintos tipos de AR y sus requisitos y efectos «generales»; para luego centrarme en el análisis de los efectos particulares o «escudos protectores».
El primer tipo de AR es el acuerdo que hemos denominado «colectivos», regulados en el artículo 71.bis.1 LC (antes, en el 71.6) y que son acuerdos cele-
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brados entre el deudor y un conjunto de acreedores significativo dentro de un procedimiento colectivo de negociación. Veamos cuáles son sus requisitos y efectos:
i) Desde el punto de vista subjetivo, este AR exige que «haya sido suscrito por acreedores cuyos créditos representen al menos 3/5 del pasivo del deudor en la fecha de adopción del acuerdo», con una norma especial para el cómputo del acuerdo en caso de grupos de sociedades.
ii) Desde el punto de vista objetivo, hay que diferenciar el contenido del acuerdo y la especí?ca condición para su protección.
En cuanto al contenido, la norma se re?ere a los AR y a «los negocios, actos y pagos, cualquiera que sea su naturaleza y la forma en que se hubiesen realizado y las garantías constituidas en ejecución de los mismos». La novedad se encuentra en la expresión «de cualquier naturaleza», con la ?nalidad de englobar actos adicionales a los propios de la re?nanciación, como «las cesiones de bienes y derechos en pago o para pago de las deudas», como aclara la Exposición de Motivos.
De todos modos, decíamos que el acto está sometido a una conditio iuris: que se trate de un acto conservativo de la empresa, pues es preciso que produzcan «una ampliación signi? cativa del crédito disponible o la modi? cación o extinción de sus obligaciones, bien mediante la prórroga de su plazo de vencimiento o el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas, siempre que respondan a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad empresarial o profesional en el corto y medio plazo». La novedad se encuentra en la expresión «extinción», que sólo aclara el alcance de la norma, que como se observa es muy ?exible y ofrece a la empresa en crisis distintas herramientas para mejorar su situación patrimonial.
iii) Desde el punto de vista formal, son dos los requisitos exigidos: por un lado, la novedosa «certi?cación del auditor de cuentas del deudor sobre la su? ciencia del pasivo que se exige para adoptar el acuerdo», en sustitución del informe del experto independiente. La razón del cambio no está sólo en el elevado coste del informe, sino en su utilidad, dadas las numerosas «salvedades» que se observan en la práctica. Y además la supresión ha producido alguna que otra disfunción: por ejemplo, con arreglo a la redacción original, el experto comprobaba el carácter razonable y realizable del plan de viabilidad, lo que constituía un elemento de control que justi?caba la protección a los acreedores, cuestión que ha desaparecido con la nueva redacción.
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No obstante, conviene recordar que el informe del experto independiente será aconsejable para evitar la rescisión y para el fomento de la capitalización de la deuda. En efecto, el apartado 4 dice que tanto el deudor como los acreedores «podrán solicitar» el nombramiento de experto independiente «para que informe sobre el carácter razonable y realizable del plan de viabilidad, sobre la proporcionalidad de las garantías, conforme a las condiciones normales de mercado en el momento de la firma del acuerdo, así como a las demás menciones que, en su caso, prevea la normativa aplicable».
Por otro lado, es preciso que «el acuerdo haya sido formalizado en instrumento público al que se habrán unido todos los documentos que justifiquen su contenido y el cumplimiento de los requisitos anteriores». Decisivo es, pues, el instrumento público, entre otras cosas, para la determinación de la fecha y la exención de la rescisoria concursal. Instrumento público que merece los siguientes comentarios:
a) Ante el silencio del legislador y por aplicación de la legislación notarial, debe ser una escritura pública y no una póliza, pues no entran dentro del tráfico «habitual y ordinario» de los contratantes.
b) Lo que se formaliza es el AR, pero no los distintos actos, negocios o pactos «en ejecución» del acuerdo, que están sometidos a su ley documental específica.
c) En cuanto al contenido de la escritura, parece que estamos ante una elevación a público del AR por la referencia a «documentos» del precepto. Y en todo caso deberá unirse, en original o por testimonio, la certificación del auditor y, en su caso, el informe del experto independiente en caso de que sea aportado por las partes con carácter voluntario.
En cuanto a sus efectos, el AR colectivo es un simple contrato entre las partes intervinientes, con lo cual juega plenamente el principio de relatividad del artículo 1.257 CC y no se extienden o propagan sus efectos a acreedores disidentes. Para eso será preciso que el AR reúna los requisitos para la homologación judicial posterior.
La segunda clase de AR y verdadera novedad en el RD-L 4/2014 son los acuerdos singulares del 71.bis.2 LC. La Exposición de Motivos los describe como «puertos seguros que permiten la negociación directa del deudor con uno o más acreedores, siempre que signifiquen simultáneamente una mejora clara de la situación patrimonial del deudor». Veamos sus elementos:
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i) Desde el punto de vista subjetivo, la LC sólo habla de «intervinientes», es decir, que es un acuerdo que se celebra directamente por el deudor con uno o varios acreedores, pero sin que exista un procedimiento organizado o colectivo de negociación. A diferencia de los AR colectivos, no exige una mayoría del pasivo.
ii) Desde el punto de vista objetivo, la norma es...
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