El régimen jurídico del acuerdo de reducción y simultáneo aumento del capital social

AutorMaría Blanca Leach Ros
Cargo del AutorProfesora Asociada. Escuela Universitaria de Estudios Empresariales de Zaragoza.
Páginas131-196

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1. Introducción

El supuesto de reducción y aumento simultáneo de capital social es una figura jurídica que ha tenido una interesante evolución doctrinal y jurisprudencial, puesto que ha variado en aspectos fundamentales de su régimen jurídico.

A mitad de siglo XX ya encontramos una definición hecha por la doctrina de operación acordeón: "Es una doble operación que se pone en práctica para el saneamiento de las empresas que han sufrido pérdidas de cierta importancia y que necesitan procurarse fondos. Primeramente la sociedad toma el acuerdo de disminución del capital para nivelarlo con la situación en que ha quedado su patrimonio y seguidamente acuerda una elevación del capital a base de emitir nuevas acciones, cuya colocación le proporcionará los recursos deseados" 125.

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La finalidad de la operación acordeón está en encontrar aportaciones para las empresas que necesitan recuperar su patrimonio después de una época con muchas pérdidas para poder de esa manera continuar con su actividad 126.

Hoy, atendiendo al contenido del artículo 169 LSA, al artículo 83 LSRL y al artículo 34 de la Segunda Directiva, se puede adoptar un acuerdo de reducción y aumento simultáneo aunque no existan pérdidas que reduzcan el patrimonio contable por debajo del capital social. El artículo 169 LSA no se ciñe exclusivamente al supuesto de pérdidas sino que siguiendo la Segunda Directiva comunitaria no excluye ningún supuesto 127.

En una definición actual podemos considerar la operación de reducción y aumento simultáneo de Page 133 capital como "un proceso societario que surge del acuerdo de reducción y aumento de capital, condicionando recíprocamente sus efectos. Ambas variaciones conforman una sola operación, no solo en el aspecto formal, sino también en el real, como una unidad de fin" 128.

El proyecto de ley de reforma y adaptación de la legislación mercantil a las directivas comunitarias en materia de sociedades de 1988, en su artículo 101.d) seguía situando la operación acordeón dentro de los supuestos de reducción del capital para compensar pérdidas: "sólo podrá acordarse la reducción del capital social por debajo de la cifra mínima... para restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio disminuido por consecuencia de pérdidas" 129.

El antecedente del artículo 169 LSA se encuentra en el artículo 34 de la Segunda Directiva. En este último artículo se señala claramente como la finalidad de la operación acordeón es evitar que por una reducción de capital se llegue a una cifra inferior al capital mínimo fijado en el artículo 6 de la Segunda Directiva. Como solución la Segunda Directiva otorga la posibilidad a los Estados de incorporar esta operación 130. El legislador español optó por regular dicha Page 134 operación en el artículo 169 LSA y posteriormente en el artículo 83 LSRL 131.

Dichos artículos, siguiendo la finalidad perseguida por la Directiva comunitaria quieren evitar que exista cualquier clase de acuerdo de reducción del capital que deje a éste por debajo de la cifra mínima legal. El fin de la operación no es la compensación de pérdidas como se había diseñado en nuestra doctrina clásica, sino evitar que el capital quede por debajo del mínimo legal 132.

El supuesto de reducción y aumento simultáneo puede aplicarse a otros supuestos en los que existe obligación legal de reducir el capital social: el ejercicio del derecho de separación o exclusión de socios (147.3, 149.2 y 225.3 LSA y arts. 95, 96 y 98 LSRL), la amortización de acciones de socios morosos (art. 45.2 LSA), la adquisición de acciones propias (art. 76.1, 78.2 LSA y art. 40 LSRL), e incluso en supuestos de reducción voluntaria del capital social 133.

En el derecho anterior no existía la necesidad de un acuerdo unitario de reducción y aumento del capital, en el que la eficacia del acuerdo de reducción estuviera condicionada a que se ejecute el acuerdo de aumento de capital. La causa principal de esta diferencia la encontramos en que el artículo 169 LSA se refiere a un acuerdo de reducción del capital que deja la cifra de capital social a cero o por debajo de la cifra mínima legal. Si no se acuerda un aumento simultáneo estaremos inmersos en alguna de las causas de disolución del artículo 260.1.5.º LSA o del 104.1.f) LSRL.

El legislador español añade al acuerdo de reducir el capital por debajo del mínimo legal del texto de la Segunda Directiva, el de reducción del capital social a cero. La Segunda Directiva no se refiere a este supuesto. En la LSA se introduce para despejar las dudas que en la doctrina se habían planteado respecto de su licitud 134.

Hemos de destacar la aportación que la jurisprudencia realizó a favor de estos acuerdos antes de ser acogidos en nuestro derecho positivo. La operaPage 135ción en los casos en que la reducción dejaba el capital social en una cuantía positiva sólo planteaba problemas de valoración en el balance (STS de 10 de julio de 1985, R.Ar. 4.136 y de 25 de septiembre de 1985, R.Ar. 4.471). Si las normas de valoración llevaban a aprobar un balance que hacía necesario una reducción de capital a cero y simultáneo aumento, la STS de 25 de noviembre de 1985 estimó que no era posible sin el consentimiento de todos los socios. La razón esgrimida es que si los socios no ejercitaban el derecho de suscripción preferente sobre las nuevas acciones quedaban excluidos de la posible cuota de liquidación que les correspondería si la sociedad se disolviera y se liquidara. La exigencia del consentimiento unánime hacía inviable, en la práctica esta operación acordeón.

La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1967 donde hubo una clara postura a favor del carácter unitario de la operación acordeón. Más tarde se declaró contraria a este carácter unitario la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1985, RJ 1985/ 5897. Adhiriéndose a la doctrina de aquel momento, esta última sentencia se pronunció a favor de la unanimidad para que el acuerdo de reducción y aumento simultáneo fuera válido. Si no concurriera esta unanimidad se lesionaría el derecho a permanecer en la condición de socio. El Tribunal Supremo aboga por la unanimidad, no pareciéndole suficiente el derecho de suscripción preferente, por el que el socio, si quisiera seguir siendo socio, estaría obligado a la realización de nuevas aportaciones que tendría que desembolsar al ejercitar dicho dere-Page 136cho. Sólo pudiendo permanecer en la sociedad si efectúa las nuevas aportaciones que le exija la suscripción de las nuevas acciones.

2. Diversas formas de realizar el acuerdo de reducción y simultáneo aumento de capital social
2.1. Diversas formas de realizar el acuerdo en la Sociedad Anónima

La reducción y el simultáneo aumento de capital puede utilizarse en varios casos. Su ámbito no queda limitado al supuesto de reducción nominal del capital para nivelar al patrimonio existente con la finalidad de compensar pérdidas y un aumento simultáneo 135. Así,

a) Puede darse una reducción contable para equilibrar capital y patrimonio sin que se haya llegado a la cuantía legal de pérdidas que conduzcan a la reducción obligatoria y simultáneo aumento efectivo de capital.

b) Es posible acudir a una reducción efectiva de capital y un simultáneo aumento efectivo. La RDGRN de 16 de enero de 1995, RJ 1995/365, trata de un supuesto de operación acordeón a través de Page 137 una reducción efectiva de capital, al objeto de amortizar las acciones de los socios que querían desligarse de la sociedad y de compensar esta reducción con un aumento que permita recibir nuevas aportaciones de los restantes accionistas o terceros. En el caso de una sociedad anónima cuyo capital no está totalmente desembolsado, puede reducirse el capital hasta la cuantía en que ya está liberado. Una vez realizada la reducción, se pueden emitir nuevas acciones cumpliendo lo prevenido en el artículo 154 LSA, que exige que en todo aumento de capital, cuyo contravalor consista en aportaciones dinerarias, tienen que estar totalmente desembolsadas las acciones anteriormente emitidas 136.

c) No existe la posibilidad de reducir de forma contable el capital social para compensar unas pérdidas que existen en la sociedad y simultáneamente realizar un aumento contable. La razón es que el único lugar de donde se pueden sacar fondos para realizar este aumento contable y así compensar las pérdidas es de las reservas. En la sociedad anónima la posibilidad de reducir su capital con el fin de compensar sus pérdidas está subordinado a la inexistencia de reservas voluntarias y a que la reserva legal una vez reducido el capital no exceda del diez por ciento de la cifra del nuevo capital social (art. 168.1 LSA). En primer lugar, se deben utilizar las reservas disponibles para compensar las pérdidas. La reserva legal, mientras no supere el veinte por Page 138 ciento del capital social, no puede destinarse a compensar las pérdidas siempre que existan otras reservas disponibles que sean suficientes (art. 214 LSA). El legislador con esta medida pretende respaldar el capital social...

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