El acuerdo de mediación mercantil internacional
| Autor | Luis Fernando Rodríguez |
| Páginas | 77-91 |
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Las partes de una controversia comercial internacional pueden llegar a la mediación por diversas vías. Esta puede tener su origen en una cláusula de un contrato mercantil, en un acuerdo de las par-tes tras la aparición del conlicto o en una norma jurídica que, o bien exija a las partes recurrir a la mediación, o bien faculte a los jueces o funcionarios judiciales para que les exijan mediar su disputa antes de proseguir con el proceso.
En la práctica comercial, las partes de una disputa internacional acuden generalmente a la mediación con base en un acuerdo de mediación. Este acuerdo es un contrato o una cláusula contractual por la que las partes se obligan a recurrir a este mecanismo para intentar resolver de buena fe sus diferencias. Este acuerdo puede ser concluido antes o después de que la controversia haya surgido129, y
puede preceder o no a su resolución por un tribunal arbitral o una autoridad judicial.
De acuerdo con los estudios de campo, la mayoría de procedimientos de mediación comercial internacional tienen su origen en una cláusula que las partes incluyeron en el contrato mercantil del que surge su controversia130.
En este sentido, un buen acuerdo de mediación ha de incluir ciertos aspectos que sirven para facilitar tanto el inicio como la conduc-ción del procedimiento. El acuerdo debería especiicar:
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· si la mediación es o no obligatoria;
· si la mediación ha de tener lugar bajo los auspicios de algún centro de mediación;
· qué reglas de procedimiento serán aplicables a la media-ción, en particular, los aspectos relativos a la selección y nombramiento del mediador, la conidencialidad y el modo en que se repartirán y abonarán los gastos de la mediación;
· cualquier limitación temporal que las partes quieran consi-derar131. Las partes pueden incluir un plazo exacto durante el que las partes deben llevar a cabo la mediación antes de iniciar un litigio o arbitraje. Este plazo ha de ser razonable, evi-tando dilatar demasiado el conlicto pero teniendo en cuenta también que la ubicación geográica de las partes y la com-plejidad de una eventual disputa podrían exigir un lapso de varios meses. De hecho, los plazos habituales en la práctica van desde los treinta hasta los noventa días. Asimismo, este período debe empezar a contar desde un momento exacto, como por ejemplo, la fecha en que una parte notiica a la otra fehacientemente su deseo de mediar.
Para facilitar la redacción eicaz de acuerdos de mediación, la mayoría de centros publican modelos de cláusulas en virtud de las cuales las partes acuerdan someter su controversia a mediación bajo los auspicios del propio centro. Estas cláusulas están redactadas en un lenguaje claro y preciso, lo que hace aconsejable su uso. Obvia-mente, las partes son libres para modiicar el tenor de estas cláusu-las, o de adaptarlo a sus circunstancias particulares, con cuidado de evitar toda ambigüedad o deiciencia. Un lenguaje poco claro causa incertidumbre y retrasos y puede entorpecer, o incluso impedir, el procedimiento de mediación.
A continuación examinaremos las distintas modalidades que existen de este tipo de cláusulas.
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En algunas cláusulas las partes reconocen la mediación como una mera posibilidad en caso de conlicto. Esta cláusula no compromete a las partes a hacer nada. Su objeto es simplemente recordarles la posibilidad de utilizar la mediación para la solución de controversias, o dar pie a una de las partes para que proponga la mediación a la otra. Estas cláusulas pueden incluso especiicar el centro y el procedimiento de mediación al que podrían acudir.
El Reglamento de Mediación de la CCI ofrece el siguiente modelo de este tipo de cláusula:
Las partes podrán en todo momento, sin perjuicio de cualquier otro procedimiento, intentar la solución de cualquier controversia que se derive de este contrato o esté relacionada con él de acuerdo con las disposiciones del Reglamento de Mediación de la CCI.
Yendo un paso más allá, las partes pueden incluir una cláusula por la que se obligan, cuando surja una controversia entre ellas, a discutir y considerar conjuntamente y de manera expresa la posibilidad de someterse a un procedimiento de solución de controversias. La cláusula puede referirse a la mediación en abstracto o especiicar qué concreto reglamento de mediación han de considerar.
Esta cláusula puede resultar apropiada cuando las partes no de-sean comprometerse a someter de antemano toda controversia a un procedimiento de mediación, sino que preieren mantener la liber-tad de optar o no por ella.
La Cláusula B del Reglamento de Mediación de la CCI ofrece el siguiente ejemplo de este tipo de acuerdos:
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En caso de controversias derivadas del presente contrato o relacionadas con él, las partes se comprometen a discutir y considerar, en primer lugar, el recurso al procedimiento de solución de controversias del Reglamento de Mediación de la CCI.
Más frecuentemente, las partes de un contrato incluyen cláusulas por las que establecen la obligación expresa de someter las controversias a un procedimiento de mediación. Esta obligación puede referirse a la mediación en abstracto o incluir detalles sobre el concreto procedimiento al que las partes habrán de acudir. Así, por ejemplo, la OMPI propone el siguiente modelo de cláusula de mediación:
Toda controversia, diferencia o reclamación que surja del presente contrato y de toda enmienda al mismo o relativa al presente contrato, incluyendo en particular, su formación, validez, obligatoriedad, interpretación, ejecución, incumplimiento o resolución, así como las reclamaciones extra-contractuales, serán sometidas a mediación de conformidad con el Reglamento de Mediación de la OMPI. La mediación tendrá lugar en [especiicar el lugar]. El idioma que se utilizará en la mediación será [especiicar el idioma]132.
El tipo de cláusula de mediación más habitual en los contratos mercantiles es el que recoge el compromiso de las partes de someter su disputa en primer lugar a mediación y, en caso de no llegar a un acuerdo, a un procedimiento judicial o arbitral. Este tipo de cláusulas reciben los nombres de step clauses o tiered clauses, ya que arbitran un proceso de resolución de disputas escalonado en varias fases. De este modo, las partes acudirán primero a un método más rápido y menos oneroso -la mediación- y, sólo tras constatar que no pueden llegar a un acuerdo, someterán sus diferencias a la reso-
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lución deinitiva de un juez o un árbitro133. La mediación se conigu-ra así como una fase intermedia dentro de un procedimiento ordenado en varios niveles134. De hecho, como advierte Alexander, las partes pueden acordar mezclar los distintos procesos de resolución de disputas en cualquier forma que se acomode a sus necesidades, en lo que viene a denominarse dispute systems design135. Estas cláusulas generalmente arbitran primero mecanismos de índole concilia-toria (por ejemplo, negociación seguida de mediación) y, si estos no dan resultado, mecanismos jurisdiccionales, en los que un tercero impondrá la solución al conlicto (vg. un arbitraje)136.
Un ejemplo acabado de este tipo de convenios es la cláusula-modelo sugerida por la OMPI, en que se prevé la mediación, seguida en su caso por un procedimiento de arbitraje, ambos bajo los auspicios de la propia organización. Su tenor literal dice así:
Toda controversia, diferencia o reclamación que surja del presente contrato y de toda enmienda al mismo o relativa al presente contrato, incluyendo en particular, su formación, validez, obligatoriedad, interpretación, ejecución, incumplimiento o resolución, así como las reclamaciones extra-contractuales, serán sometidas a mediación de conformidad con el Reglamento de Mediación de la OMPI. La mediación tendrá lugar en [especiicar el lugar]. El idioma que se utilizará en la mediación será [especiicar el idioma].
Si la controversia, diferencia o reclamación no ha sido solucionada en la mediación, o en la medida en que no haya sido solucionada en el plazo de
[60] [90] días contados desde el comienzo de la mediación, ésta será sometida a arbitraje, mediante la presentación de una solicitud de arbitraje por una de las partes, para su solución deinitiva de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la OMPI. No obstante, si antes de la expiración de ese plazo de [60] [90] días, una de las partes se abstiene de participar o deja de participar en la mediación, se someterá la controversia, la diferencia o la reclamación a arbitraje mediante la presentación de una solicitud de arbitraje por la...
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