El actual marco normativo de la mediación electrónica

AutorEduardo Vázquez de Castro - Carmen Fernández Canales
CargoProfesor Titular de Derecho Civil, Universidad de Cantabria - Profesora Ayudante de Derecho Civil, Universidad de Cantabria
Páginas1451-1478

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Ver nota 1

I Introducción

España acaba de transponer la Directiva 2008/52/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. La transposición se materializó mediante la aprobación del Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, convalidado por el Congreso de los Diputados el 29 de marzo de 2012 y tramitado posteriormente como

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Proyecto de Ley por vía de urgencia. Atrás queda la iniciativa legislativa, que inició su trámite parlamentario como Proyecto de Ley de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles, que quedó frustrada ante las sucesivas ampliaciones de plazos para la presentación de enmiendas y la sobrevenida disolución del Congreso de los Diputados al finalizar la legislatura por la convocatoria anticipada de elecciones generales para el 20 de noviembre de 2011. La Unión Europea ya había advertido de la posible infracción ante el incumplimiento del plazo marcado para la transposición, que venció el 21 de mayo de 2011. En julio de 2011 la Comisión envió «cartas de emplazamiento» (letters or formal notice) a nueve países: República Checa, España, Francia, Chipre, Luxemburgo, los Países Bajos, Finlandia, Eslovaquia y Reino Unido, tres de los cuales (Finlandia, Eslovaquia y Reino Unido) comunicaron a la Comisión sus medidas nacionales para la transposición de la Directiva. Este ha sido el motivo de la urgencia que justificó la vía del Real Decreto-ley para su aprobación 2.

No obstante, el hecho de que en España no se hubiese transpuesto antes la Directiva europea, no implica en absoluto que en España no existiese mediación. En realidad, el desarrollo de la institución ha venido siendo inicialmente desde la práctica, enmarcada en el régimen jurídico flexible que permite el marco de la autonomía de la voluntad (arts. 1091 y 1255 CC), para en un momento posterior abordar su regulación específica para consolidar su ejercicio otorgando seguridad jurídica. Así se desprende de las exposiciones de motivos de diversas leyes autonómicas de mediación, desde la primera hasta las más recientes 3.

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Puesto que la mediación se ha implantado en España como forma alternativa de solución de los conflictos 4, no es de extrañar que la jurisprudencia refleje también esta realidad. En este sentido, la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo se hace eco de la expansión y eficacia de la mediación como instrumento para solucionar conflictos, fundamentalmente en el ámbito familiar, pero con vocación de aplicación generalizada a todos los campos del derecho civil y mercantil. Lo cierto es que, aunque en muchos casos, el objeto de la controversia sobre la que se sustenta el pleito no es propiamente familiar sino patrimonial, siempre subyace una problemática familiar.

Así, la sentencia de 2 de julio de 2009, se refería a una acción declarativa de dominio. El recurso se basaba en considerar que se había producido un negocio fiduciario y que quien aparecía como titular de una vivienda no era, en realidad su verdadero propietario. Se alegaba en el recurso que el inmueble figuraba a nombre de la suegra simplemente como garantía del pago de un préstamo que esta le había concedido a su yerno para la adquisición de ese piso. El problema se planteó cuando el matrimonio del recurrente entró en crisis: quien aparecía como titular de la vivienda era la exsuegra del recurrente, que ahora pretendía ser la propietaria real de la misma, y se ofrecía una cantidad de dinero en concepto de restitución del préstamo para deshacer el negocio. Ante la imposibilidad de probar el negocio fiduciario, no obtuvo el cambio de titularidad, y para una más sencilla solución de este caso, se hace la siguiente recomendación. «El presente caso se presenta como un simple tema de propiedad, como declaración del dominio o como un ejercicio de opción de compra, pero presenta un trasfondo del conflicto familiar, que se vislumbra, aunque no aparece con prueba suficiente para decidir sobre una u otra de las dos acciones contradictorias entre sí. Podría haber algo más que un simple contrato de arrendamiento urbano, que podría llevarse a una mediación, si las partes hubieran querido o una ley lo hubiera previsto, aunque no la hay, si bien todo apunta a una corriente favorable a la misma, como indica la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del

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Consejo, de 21 mayo de 2008; este caso se ha llevado al órgano jurisdiccional, cuya solución debe inexorablemente basarse en hechos probados».

Cabe citar también la sentencia de 3 de julio de 2009, que se refería a una donación modal conjunta de los cónyuges a uno de sus hijos de varias fincas, unas privativas del marido y otras gananciales. El modo impuesto consistía en que el hijo donatario debería formar una «sociedad civil» con los padres donantes. Esto significaba convivir en el caserío todos juntos y colaborar en las labores agrícolas que requirieran los bienes donados, así como suministrarse mutuamente alimentos. Al fallecer el padre, surgieron desavenencias del hijo con su madre, y se deterioró la convivencia hasta tal punto que el hijo abandonó el caserío. La madre, fallecido el esposo y sucedido el incumplimiento del modo después del fallecimiento, tenía la facultad originaria de revocar la donación por sí misma y la ejercitó, volviendo los bienes donados a los donantes. Pues bien, en esta sentencia se establece una interesante recomendación del uso de la mediación: «Se trata, pues, de un fuerte enfrentamiento familiar, con la consecuencia jurídica de un largo y enconado proceso y la consecuencia económica, según la sentencia recurrida, de la pérdida de una larga serie de bienes por el demandado donatario que había sido objeto de la mencionada donación. No es baldío tener presente que en este, como en otros tantos conflictos, tanto familiares, como civiles o mercantiles en general (así, Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles), podría una mediación llegar a soluciones menos traumáticas que el proceso y el acuerdo a que se podría llegar siempre sería menos duro que la resolución judicial, que se apoya exclusivamente en la aplicación de la norma jurídica».

También la sentencia de 17 de septiembre de 2009 aboga por la utilización de la mediación para cierto tipo de conflictos, al permitir este método alternativo una flexibilidad que le está vedada al órgano judicial. En este caso, el litigio se refería a una sucesión hereditaria en la que surgían divergencias en cuanto a la partición realizada. Realmente, el causante -padre de los coherederos- hizo una adjudicación antes de su muerte y los hijos tan solo plasmaron en escritura pública el reparto de la norma particional del testador. El problema surgió porque en el testamento se hacía una adjudicación de un bien concreto a una hija, y al considerar sus hermanos que les resultaba perjudicial, fue motivo para solicitar la rescisión de la partición. De nuevo, esta sentencia alude a la idoneidad de la mediación para resolver este tipo de conflictos al considerar que: «Se trata de un enfrentamiento familiar por razón -más frecuente de lo que debiera- de la herencia paterna y ha provocado un largo y costoso proceso que, como ya observaba la sentencia de esta Sala, de 3 de julio del presente año, podría una mediación haber evitado. Este, como otros tantos conflictos, tanto familiares como civiles o mercantiles en general (así, Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de

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mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, y Ley de Cataluña 15/2009, de 22 de julio, de mediación en el ámbito del Derecho Privado) puede ser objeto de una mediación que llega a soluciones menos traumáticas que el proceso y el acuerdo final siempre sería menos duro que una resolución judicial que se apoya exclusivamente en la aplicación de la norma jurídica».

Volviendo a la sentencia citada en primer lugar, efectivamente, muchos conflictos podrían ser resueltos en un procedimiento de mediación «si las partes hubieran querido o una ley lo hubiera previsto, aunque no la hay». No significa esta afirmación que todos los casos sean susceptibles de ser mediados; hay casos que necesariamente deberán ser resueltos judicialmente 5.

En la reunión de Presidentes de Tribunales Superiores de Justicia, celebrada en Pamplona del 20 al 23 de noviembre de 2011, concretamente, en la conclusión II.5.ª, después de plantear que la agilización de la justicia es el reto más urgente, y como solución a las dilaciones indebidas, se afirma que debe promo-verse el uso de los medios alternativos de solución de conflictos, esencialmente la mediación, y que para ello se debe contar con un instrumento legal a nivel estatal que unifique los criterios de la legislación autonómica. Efectivamente, una concordancia entre las leyes autonómicas y la estatal será necesaria para armonizar el régimen jurídico de la mediación.

A continuación se expondrá el marco normativo en el que la mediación en general se desenvuelve actualmente en España, para después analizar específicamente la regulación de la mediación electrónica.

II La Legislación Autonómica sobre Mediación

Existen en España diecisiete Comunidades Autónomas, de las cuales trece cuentan con su propia ley autonómica sobre mediación; por orden cronológico, tales Comunidades Autónomas son: Cataluña, Galicia, Valencia, Canarias, Castilla-La Mancha, Castilla y León, Islas Baleares, Madrid, Asturias, País Vasco, Andalucía, Aragón y Cantabria. De hecho, dos de estas Comunidades Autónomas han dictado ya su segunda...

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