La actuación del mediador concursal durante la negociación de un acuerdo extrajudicial de pago

AutorEduardo Aznar Giner
Páginas103-137

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1. Sobre el llamado acuerdo extrajudicial de pago ¿Qué es un mediador concursal?

La Ley 14/2013, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, introdujo un nuevo Título X en la LC, denominado «acuerdo extrajudicial de pago», que regula un nuevo mecanismo preconcursal de tratamiento de la insolvencia guiado por la figura del mediador concursal, título éste, harto confuso y, desgraciadamente, de deficiente y torpe redacción. Consecuencia de ello son las numerosas lagunas y dudas que plantea la nueva figura de los acuerdos extrajudiciales de pago.

Concretamente, en los arts. 231 y ss. LC, se introduce la ya comúnmente llamada «mediación concursal», un procedimiento extrajudicial, ajeno al Juzgado y a la inter-vención del Juez, diseñado por el legislador para pequeñas empresas, físicas (aquí lla-

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madas naturales) o jurídicas, insolventes, alternativo a la solución concursal,1tendente a remover en sede preconcursal2, esto es, fuera del ámbito del concurso de acreedores, la reseñada insolvencia en que el deudor se halla, pero conectado a la continuidad y viabilidad empresarial o profesional futura de dicho deudor3. Y ello pese a que el art. 5 LC establece a cargo del deudor el deber legal de instar el propio concurso al concurrir situación de insolvencia dentro del plazo de dos meses a contar desde que conoció, o debió conocer, tal situación.

Dicho mecanismo, que responde a una reacción del legislador ante la situación de crisis que nos asola y es expresión de su voluntad de promover el recurso a los procedimientos colectivos por los acreedores individuales,4pretende ser simple, ágil y célere en su tramitación, sujeto a plazos breves, obviamente con la consiguiente reducción, a diferencia de la solución concursal, de costes temporales5y económicos, y tendente a facilitar el pago por parte del deudor de las cantidades adeudadas a sus acreedores, removiendo, como acabo de indicar, la situación de insolvencia en que se halla el deudor. Pues esa es su finalidad, alcanzar un pacto de pago entre deudor y sus acreedores, que podrá consistir en una quita, una espera y/o, incluso, una cesión de bienes, que permita la viabilidad y continuidad de la deudora insolvente y por ende, el pago de lo por el deudor debido a sus acreedores. Pero con unas consecuencias caso de activación del mecanismo negociador, tanto para el propio deudor como para los acreedores que, en algún caso, pueden resultar letales, con el riesgo de devenir, en mi opinión, prácticamente inoperativo el mecanismo aquí estudiado.

Este acuerdo extrajudicial de pago se presenta en sociedad como una mediación. Pero realmente no lo es o, cuanto menos, presenta una seria de matices que lleva a mantener que nos encontramos ante una figura autónoma y diferenciada de la media-ción, aunque fuertemente influenciada por la misma. Nótese como el propio legislador,

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en el preámbulo de la Ley 14/2013 e, incluso, en los arts. 231 y ss. LC, y al aludir a la figura que aquí examinamos, en ningún momento identifica la misma como una mediación, ni efectúa referencia alguna a la Ley 5/2012, de 6 de julio de mediación en asuntos civiles o la expresión «mediación» salvo para referirse al «mediador» concursal y la necesidad que reúna las condiciones de mediador conforme a la citada Ley 5/2012 (art. 233.1 LC). Es más, en lo no previsto en la LC en cuanto al mediador concursal, se efectúa una remisión, no a la Ley 5/2012, sino a lo dispuesto «en materia de nombramiento de expertos independientes» (art. 233.1 LC). Incluso un examen del Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (BOE de fecha 27 de diciembre de 2013), basta para percatarse como todo lo relativo a los mediadores concursales aparece, por así decirlo, «incrustado» o «injertado» en dicho texto legal, aislado respecto del todo que constituye el RD 980/2013, que tiene por objeto la mediación de la Ley 5/2012. Ni se refiere a los acuerdos extrajudiciales de pago como mediación concursal, o como una subtipo de mediación. Por así decirlo, el citado RD 980/2013 tiene por objeto el desarrollo determinados aspectos de la mediación civil y mercantil y, accesoriamente, analiza un aspecto de los mediadores concursales.

Y ello es así porque, ciertamente, no nos encontramos ante una mediación aunque se nomine la misma, coloquialmente, como «mediación concursal». Mantengo la anterior afirmación, en primer lugar, a la vista que en el acuerdo extrajudicial de pago no hay controversia alguna entre las partes que se pretenda resolver a través de la mediación, sino, simplemente, alcanzar por el deudor y sus acreedores, a iniciativa de aquel, un acuerdo de pago de las deudas contraídas por el primero con los segundos.

En segundo lugar, el referido mecanismo extrajudicial de pago se proyecta por el legislador despegado del principio de autonomía de la voluntad de las partes consagrado en el art. 1255 CC, que es consustancial a cualquier proceso refinanciador o negociador del pago de la deuda. Incluso a cualquier procedimiento de mediación. No solo las partes intervinientes se ven encorsetadas por los cauces y límites del procedimiento diseñado por el legislador en los arts. 231 y ss. LC, quebrándose el principio de organización procedimental por las partes previsto en el art. 10.1 LMACM, sino que aunque es voluntaria para el deudor su activación, se «invita» y obliga a participar en la negociación a casi todos sus acreedores, so pena de ver subordinados sus créditos en un posterior concurso del deudor. Ello a diferencia de lo que ocurre en la mediación civil y mercantil, en el que la voluntariedad de las partes a la hora de iniciar y continuar la mediación se eleva a principio informador de esta última. Porque sin tal voluntariedad en la participación de las partes no cabe hablar de mediación.

Finalmente, por cuanto la designación del mediador concursal se sustrae del ámbito decisorio de las partes de la negociación extrajudicial y se confía al Notario o Registrador ante el que deudor insta el mecanismo extrajudicial de pago. O mejor dicho, a una máquina que suministra e impone la identidad de quien debe ocupar el cargo.

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Porque el procedimiento extrajudicial diseñado en los arts. 231 y ss. LC, parte de la designación por dichos funcionarios de un profesional idóneo e independiente («el mediador concursal»), con la misión de impulsar y controlar el normal desarrollo del procedimiento y mediar entre las partes negociadoras buscando la avenencia entre el deudor y acreedores para que logren un acuerdo de pago de las deudas contraídas por aquel con estos últimos (apartado II del preámbulo Ley 14/2013).

Obviamente, el mediador no es un negociador ni actúa por cuenta del deudor, no debiéndonos conducir a engaño la alusión a un «negociador» que, por dos veces, se efectúa en el preámbulo de la Ley 14/2013, concretamente, en el apartado II, al referirse a los acuerdos extrajudiciales de pago. Pues, en el mismo apartado, fija las funciones del mediador concursal (allí nominado «negociador»), por un lado, en el impulso de los trámites del procedimiento y el cumplimiento de los requisitos de publicación y publicidad registral precisos para llevar a buen término los fines perseguidos con el arreglo y, por otro, impulsar la AVENENCIA entre las partes. Y parece evidente que ninguna de las citadas actividades guarda relación ni conecta, siquiera sea indiciariamente, con la negociación de un acuerdo de pago. Item más. La búsqueda de la avenencia entre dos partes requiere neutralidad en la actuación del mediador, sin que opte por ninguna de ellas, propiciando que ambas intervengan con plena igualdad de oportunidades, manteniendo el equilibrio entre sus posiciones y el respeto hacia los puntos de vista de cada uno de ellos, no pudiendo actuar en perjuicio o intereses de cualquiera de las partes intervinientes. Y ello, no cabe la menor duda, es absolutamente contradictorio e incompatible con la negociación de un acuerdo de pago.

Dado que esa referencia a un «negociador» se efectúa únicamente dos veces en el referido preámbulo, pero en ningún precepto del Titulo X LC, que siempre alude al «mediador concursal», y que en dicho preámbulo puede observarse la total y completa ausencia de referencia alguna al «mediador concursal», que ni se cita, mucho nos te-memos que la mención al «negociador» sea una deficiente elección de términos, quizás a efectos de evitar reiteraciones, pero que, obviamente, conduce a confusión y plantea dudas interpretativas de la norma. O, peor, un gazapo del legislador que al redactar el preámbulo, reseñó negociador en lugar de mediador. Porque las tareas que encomienda al «negociador» son propias del «mediador» e incompatibles con la negociación de un acuerdo de pago.

Por otro lado, el deber de confidencialidad que debe guiar cualquier procedimiento mediador presenta perfiles oscuros y se desdibuja en el acuerdo extrajudicial de pago. En efecto, mientras en una mediación las partes no están obligadas a declarar ni a aportar documentación alguna que, en cualquier caso y si se aportase, siempre estaría sujeta a secreto, en el procedimiento extrajudicial que aquí estudiamos, la propia Ley quiebra tal regla y requiere del deudor la aportación de determinados datos y documentos, así como la práctica de determinadas manifestaciones sobre su situación, constituyendo de esta forma una excepción al régimen general de la...

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