La actividad de ejecución de la urbanizacion como servicio económico de interés general
| Autor | José María Vázquez Pita |
| Páginas | 55-79 |
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La neutralidad del derecho constitucional económico o «Constitución económica»93ha sido y es objeto de opiniones dispares, si bien hoy en día se acepta mayoritariamente que la Constitución configura un determinado modelo económico que, en contraposición a los modelos de economía de mercado y economía planificada, se viene denominando sistema de economía mixta94.
La proclamación del Estado español como Estado social y democrático de derecho, el reconocimiento de los derechos de propiedad y de libertad de empresa y la apelación a la economía de mercado marcan indudablemente una senda o modelo de la economía en la que han de moverse los poderes constituidos. Pero la fijación de un modelo económico no significa la preferencia constitucional por una u otra política económica, cuya concreción corresponde al desarrollo normal de la vida democrática de la Nación.
Tal y como expusimos anteriormente, los elementos delimitadores del modelo económico no son inamovibles. Particularmente, la delimitación entre los derechos de propiedad y libertad de empresa y la definición de estos derechos de acuerdo con el interés social están sujetos a la evolución propia de los valores y sensibilidades sociales95. La incorporación al ordenamiento jurídico de estos valores y sensibilidades corresponde a las diferentes autoridades reguladoras nacionales, quienes actúan en una suerte de «vinculación negativa» al texto constitucional96.
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No obstante, la incorporación del Reino de España a Comunidad Económica Europea ha desplazado hacia la esfera comunitaria las más decisivas competencias en materia económica, que se traducen en el dictado de multitud de actos normativos (reglamentos, directivas) que, en virtud del artículo 93 CE y de acuerdo con una consolidada jurisprudencia comunitaria y constitucional, gozan de primacía sobre el ordenamiento jurídico interno97. Basta examinar algunas normas de Derecho comunitario (criterios de convergencia establecidos en el Tratado de Maastricht, Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria, reglamentos relativos al pacto de estabilidad, normas de ayudas de Estado y derecho de competencia) para advertir que las opciones de las autoridades nacionales en materia de política económica son realmente reducidas. Por ello, el ámbito de autonomía política de los poderes constituidos estatales y autonómicos para la definición del contenido económico constitucional se restringe notable-mente con la interiorización del Derecho comunitario98.
En el caso de las Comunidades Autónomas la situación se agrava todavía más, ya que, si bien es cierto que la interiorización del Derecho comunitario no afecta a la distribución constitucional de competencias –principio de autonomía institucional–, también lo es que carecen de una capacidad de influencia adecuada en la definición de las políticas comunitarias sobre las que ostentan competencias estatutarias.
Esta doble circunstancia, asegura Fernández Rodríguez, «se traduce en un desapoderamiento imprevisible y silencioso de las entidades infraestatales, especialmente insoportable para estas en la medida en que carecen de presencia institucional en las instituciones en las que se producen las decisiones»99.
Pero este desapoderamiento no es homogéneo en todas las actividades sujetas al Tratado, sino que dependerá de la atribución o no a las instituciones comunitarias de competencias de armonización, ya que el margen de discrecionalidad para la regulación de un servicio no armonizado es muy superior al existente en la transposición de la regulación de un servicio económico de interés general (en adelante, SEIG) sujeto a regulación armonizada100.
Centrándonos en el ámbito urbanístico, la realidad normativa comunitaria restringe la libertad constitucional de los legisladores estatal y autonómicos
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para configurar, respectivamente, el régimen jurídico del suelo y del urbanismo, pudiendo decirse que, a la luz del Derecho comunitario europeo, no existe una verdadera opción entre un modelo urbanístico patrimonialista y otro basado en la libertad de empresa, desde el mismo momento en que la jurisprudencia comunitaria impone la licitación pública para la ejecución de toda obra de urbanización en base a su consideración como servicio sujeto a regulación armonizada101.
La consagración como derecho fundamental del Tratado CE de la libertad de circulación de servicios, la complejidad del régimen de atribución competencial a la UE y la primacía del Derecho comunitario sobre el Derecho nacional derivan en esta realidad jurídico-urbanística inopinada y, tal vez como asegura Fernández Rodríguez, no buscada102.
Por ello, concluye este autor, la irrupción de las exigencias del mercado interior respecto de la libertad de prestación de servicios «nos sitúa, sin quererlo, en el comienzo de una larga batalla, muy semejante a la librada estos últimos años hasta encontrar un punto de equilibrio entre el concepto tradicional de servicio público y las exigencias del mercado»103.
Estas palabras nos marcan el punto de partida con la vista puesta en los conceptos propios del Derecho comunitario de servicio ordinario y servicio económico de interés general.
El peso específico de los servicios en la economía de la Unión Europea es abrumador, representando un 70 por ciento del PIB y de los puestos de trabajo del espacio comunitario104. Por ello, y desde el mismo momento en el que se concibe la economía como la argamasa del proyecto de construcción europea, la libertad de circulación de servicios ocupa un puesto fundamental en la arquitectura del Derecho comunitario.
Heredero de este primigenio espíritu fundacional, el Tratado de funcionamiento de la Unión Europea garantiza la libertad de circulación de servicios en
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su artículo 26 (antiguo artículo 14 TCE) en tanto presupuesto de la existencia de un mercado interior europeo. Correlativamente, el artículo 56 prohíbe las restricciones a la libre prestación de servicios dentro de la Unión para los nacionales de los Estados miembros establecidos en un Estado miembro que no sea el del destinatario de la prestación. Este artículo va más allá de prohibir la discriminación entre nacionales de los Estados miembros, proyectándose tal prohibición sobre las medidas de carácter injustificado o desproporcionado, incluso si también son aplicables a los servicios prestados por nacionales del Estado en el que se realiza la prestación105.
Así pues, en el concepto servicio descansa todo un entramado normativo comunitario regulador de la libertad e igualdad del individuo en el espacio común europeo.
El concepto comunitario de servicio se recoge en el artículo 57 (antiguo artículo 50 TCE), que lo define como las prestaciones realizadas normalmente a cambio de una remuneración, en la medida en que no se rijan por las disposiciones relativas a la libre circulación de mercancías, capitales y personas.
La terminología utilizada en este artículo es imprecisa, ya que realmente se está refiriendo a los servicios económicos, si bien, dado el carácter expansivo de las políticas comunitarias, estas se proyectan hoy en día, y cada vez con mayor fuerza, sobre los servicios no económicos106.
De esta definición se extrae un primer elemento del concepto de servicio: el carácter económico de la actividad. De acuerdo con una reiterada jurisprudencia comunitaria «constituye una actividad económica cualquier actividad consistente en ofrecer bienes o servicios en un determinado mercado»107. De ahí que las actividades no remuneradas o que carezcan de contenido económico no se incardinen dentro del concepto comunitario de servicio económico o de mercado.
A pesar de la aparente sencillez en la diferencia entre servicios económicos y no económicos, en la realidad la diferenciación entre unos y otros servicios genera incertidumbres, no existiendo criterios determinantes de tal diferenciación sino, a lo más, indicios de la naturaleza económica de la actividad que han de ser apreciados casuísticamente108.
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Pero aun en el supuesto de que se trate de actividades económicas o remuneradas, las actividades del Estado relacionadas, aunque solo sea de manera ocasional, con el ejercicio del poder público, quedarían al margen del ámbito de aplicación del Capítulo 3 del Título IV del Tratado, relativo a la libertad de prestación de servicios109.
Otra característica resultante de la definición de servicios contenida en el artículo 56 Tratado de funcionamiento de la Unión Europea es la de su carácter residual con respecto a las restantes actividades económicas previstas en el Tratado. Carácter residual que se complementa con una relación de actividades que en todo caso serán calificadas como servicios: las actividades industriales, mercantiles, artesanales y el ejercicio de profesiones liberales.
En lo que aquí nos ocupa, la subsunción de la actividad de ejecución material de la obra urbanizadora como servicio económico no plantea duda alguna, en la medida en que se trata de una actividad remunerada no...
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