El acoso sexual y el acoso por razón de sexo desde la perspectiva del Derecho Internacional y el Derecho Comunitario europeo
| Autor | Fernando De Vicente Pachés |
| Cargo | Profesor Titular de la Universidad de Derecho del Trabajo y Seguridad Social |
| Páginas | 83-120 |
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Fernando De Vicente Pachés, Profesor Titular de la Universidad de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Universitat Jaume I de Castellón.
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Apesar del correr de los tiempos, el acoso sexual en el trabajo sigue siendo, lamentablemente, un tema de sonada 1actualidad; los distintos medios de comunicación, con cierta frecuencia, emiten noticias al respecto; por otro lado, encuestas, estudios e investigaciones sobre sus causas y efectos; la existencia de diversas resoluciones (tanto de tribunales nacionales como internacionales2) condenando por conductas de Page 84 acoso sexual laboral; los sindicatos, denunciando la realidad y las repercusiones de este tipo de conductas en los centros de trabajo; la tipificación del acoso sexual como delito autónomo en nuestro Código Penal3, el reconocimiento del derecho de protección frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo de los trabajadores y trabajadoras en la futura Ley de Igualdad de mujeres y hombres-, son circunstancias que ponen de manifiesto la trascendencia de la figura del acoso sexual en el entorno de las relaciones de trabajo.
El 10% de las trabajadoras en España ha sido víctima de acoso sexual en el ámbito laboral en el último año (2005), un abuso que oscila entre el chiste picante y los piropos, y el asalto y los tocamientos según un estudio del Instituto de la Mujer. Además, también se marca la diferencia entre el acoso sexual declarado (aquel en el que la mujer se siente víctima de acoso) y el técnico (lo sufre sin percibirlo como tal). Así el 15% de las trabajadoras ha sufrido acoso sexual técnico en el último año, pero sólo el 10% declara haber sido víctima de este abuso4.
Todo ello da la impresión que estemos ante un fenómeno nuevo; sin embargo, ello no es así, sino que, por el contrario, el acoso sexual laboral es una expresión moderna con la que se designa un problema antiguo, el de las mujeres recibiendo una "atención sexual no deseada", que aparece desde la incorporación de la mujer al mercado de trabajo, lo que no significa que sean las mujeres las únicas víctimas de acoso, pues objeto del mismo pueden ser tanto los hombres como las mujeres, si bien, en casi todos los supuestos, son éstas últimas quienes en mayor medida sufren este tipo de conducta ilícita. Por ello, la superación de este problema supondría un paso importante en la plena y libre integración de la mujer en el trabajo y un paso más en la lucha por la igualdad de derechos entre el hombre y la mujer5.
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Se confirma, en consecuencia, como el acoso sexual en la relación de trabajo no es un problema nuevo, sino que la novedad se encuentra en la preocupación (suscitada en amplios sectores sociales y en el ámbito jurídico) por establecer adecuados mecanismos de protección6.
El actual proyecto de Ley Orgánica para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, siguiendo las indicaciones de las Directivas europeas, define los conceptos y categorías jurídicas básicas relativas a la igualdad, como las de discriminación directa e indirecta, acoso sexual y acoso por razón de sexo, y acciones positivas. Asimismo, determina las consecuencias jurídicas de las conductas discriminatorias e incorpora garantías de carácter procesal para reforzar la protección judicial del derecho de igualdad (Título I). El Título IV de este proyecto de ley orgánica, se ocupa del derecho al trabajo en igualdad de oportunidades, incorporando medidas para garantizar la igualdad entre mujeres y hombres en el acceso al empleo, en la formación y en la promoción profesionales, y en las condiciones de trabajo. Se incluye además, entre los derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras, la protección frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo.
En este mismo cuerpo legal, ahora en tramitación, se establece que constituye acoso sexual "cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo" y "constituye acoso por razón de sexo cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo". Tanto el acoso sexual como el acoso por razón de sexo, en consonancia con la normativa comunitaria europea, se consideraran en todo caso discriminatorios. Además, "el condicionamiento de un derecho o de una expectativa de derecho a la aceptación de una situación constitutiva de acoso sexual o de acoso por razón de sexo se considerará también acto de discriminación por razón de sexo" (art. 7).
En este Proyecto de Ley de Igualdad se establecen también medidas específicas para prevenir el acoso sexual y el acoso por razón de sexo en el trabajo, señalándose a este respecto, que "las empresas deberán promover condiciones de trabajo que eviten el acoso sexual y el acoso por razón de sexo y arbitrar procedimientos específicos para su prevención y para dar cauce a las denuncias o reclamaciones que puedan formular quienes hayan sido objeto del mismo. Con esta finali-Page 86dad se podrán establecer medidas que deberán negociarse con los representantes de los trabajadores, tales como la elaboración y difusión de códigos de buenas prácticas, a realización de campañas informativas o acciones de formación" (art. 44.1). Por otra parte, a los representantes de los trabajadores se les encomienda una labor primordial frente a estas modalidades de acoso, pues deberán contribuir a prevenirlo "mediante la sensibilización de los trabajadores y trabajadoras frente al mismo y la información a la dirección de la empresa de las conductas o comportamientos de que tuvieran conocimiento y que pudieran propiciarlo" (art. 44.2)7.
El reconocimiento de que el acoso sexual constituye un problema en el centro de trabajo y tiene un efecto perjudicial en el bienestar individual de la persona y en la eficacia de la organización de la empresa8, nos ha conducido a concebir medidas adecuadas para prevenirlo y combatirlo seriamente. Pero, en cualquier caso, no cabe perder el referente, tal y como hemos señalado, que "el acoso sexual es un nuevo término que describe un viejo problema", y que su aparición y existencia no es novedoso, sino que se remonta al momento de la incorporación de la mujer al mercado de trabajo9.
También se ha afirmado que el acoso sexual no es solamente una forma de poder para conseguir sexo, sino también una forma de utilizar el sexo para mantener el poder10. Por ello se destaca su uso como fórmula para alejar a la mujer de trabajos considerados tradicionalmente como masculinos y para retener los mejores trabajos en manos del hombre, perpetuando la desigualdad económica entre los sexos11.
El acoso se ha configurado, tradicionalmente, como una lesión del derecho a la intimidad del trabajador/a. No obstante, y a pesar de su conceptuación como una lesión del derecho a la intimidad, es llamativo que el acoso sexual en el trabajo, pueda violar un número significativo de derechos fundamentales básicos de la persona, además del derecho a la intimidad-dignidad. De ahí que se Page 87 haya llegado a definir al acoso sexual como un ilícito pluriofensivo, pues es éste susceptible de lesionar: 1) el derecho a la dignidad de la persona (art. 10.1 CE); 2) el derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo (art. 14 CE y art. 17 ET); 3) el derecho a la seguridad, la salud y la integridad física y moral del trabajador (arts. 15 y 40.2 CE); 4) el derecho a la libertad sexual y, finalmente, de manera indirecta, 5) el propio derecho al trabajo12.
De esta manera, tendremos ocasión de comprobar que nos situamos frente a un derecho de protección -auténtico derecho subjetivo laboral de protección- que comprende no sólo un derecho a no ser lesionado en un bien jurídico, (la dignidad e intimidad, la libertad sexual, la no discriminación fundada en el sexo, la seguridad, la salud, la integridad física y moral de la persona humana) sino a que se adopten, además, las medidas necesarias para prevenir y reprimir el comportamiento que se sanciona13.
Por ello, se le ha llegado a calificar como un derecho de contenido complejo14, pues la configuración del derecho de los trabajadores a no ser acosados sexualmente no es, únicamente, un derecho de reacción (derecho a no ser lesionado), sino, además, un derecho de protección, y en cuanto tal se exige una posición activa para desarrollar tal protección en un momento tanto preventivo como represivo. Dicha protección se entiende que ha de ser dispensada en dos planos. Por un lado, por la norma laboral, y en ello hay que incluir no sólo a la de carácter estatal, sino también a la derivada de la negociación colectiva. Por otro, por el propio empresario, en cuyo ámbito de organización y dirección ha de otorgarse una mínima defensa -de carácter más práctico e inmediato, si se quiere- contra dicha conducta15.
Por lo que respecta a las consecuencias derivadas del acoso sexual, indicar que todos los estudios e investigaciones16 que se han elaborado confirman los efectos devastadores del acoso sexual en la persona que lo padece que, en la mayoría de los casos, es la mujer trabajadora. Las consecuencias del acoso en la salud son de diversa índole: disminución de apetito, fatiga, insomnio, irritabilidad, dolor de cabeza, tristeza injustificada, ganas de llorar sin motivo, cambios de ánimo, ansiedad o angustia, stress, pérdida de la confianzaautoestima, falta de concentración, visión más pesimista sobre el futuro, así como lesio-Page 88nes físicas en función de la gravedad de la agresión17.
Estos efectos mencionados, tanto físicos como psicosomáticos, producen ausencias al trabajo (absentismo), que implica relevo de personal, causan bajas por enfermedad, abandonos o dimisiones forzadas del trabajo y una disminución considerable en la efectividad del trabajador en el desempeño de su prestación de trabajo (escasa productividad, disminución del interés por la tarea). Según la Confederación Internacional de Organizaciones Sindicales Libres (CIOLS): "El hostigamiento sexual puede dar como resultado que una mujer deje su empleo para no afrontar el hostigamiento. Puede ser despedida o perder sus perspectivas de promoción por no haber accedido a las sugerencias que le fueron hechas. Puede crear un medio ambiente de trabajo tenso y hostil, susceptible de amenazar su salud y seguridad(...)18.
Basándose en cálculos del coste de reemplazo de personal, pago de reclamaciones del seguro médico y de permisos por enfermedad, así como la absorción de costes relacionados con el descenso en la productividad, el Consejo de Protección de Sistemas de Mérito de los Estados Unidos ("U. S. Merit System Protection Board"), estimó, en un estudio realizado en 1981, que el acoso sexual cuesta al Gobierno Federal 189 millones de dólares a lo largo de un período de dos años. Con estos resultados, podemos concluir, que los diversos costes personales y organizativos asociados con el acoso, constituyen razones apremiantes para tratar de erradicarlo de los centros de trabajo.
De todo esto ya dio en su momento buena cuenta el Código de Conducta Europeo, al dejar constancia que: "El acoso sexual contamina el entorno laboral y puede tener un efecto devastador sobre la salud, la confianza, la moral y el rendimiento de las personas que lo padecen. La ansiedad y el estrés que produce el acoso sexual normalmente hacen que las personas que los sufren pidan bajas por enfermedad, sean menos eficaces en el trabajo o dejen su empleo para buscar otro. A menudo los trabajadores sufren, además de las consecuencias negativas del propio acoso, el perjuicio para sus perspectivas laborales a corto y a largo plazo que supone el verse obligados a cambiar de empleo. El acoso sexual también puede tener un efecto negativo sobre los trabajadores que no son objeto del mismo, pero que son testigos o saben de la existencia de dicho comportamiento indeseado.
El acoso sexual también tiene consecuencias negativas para los empresarios, ya que afecta directamente a la rentabilidad de la empresa en la que los trabajadores piden bajas por enfermedad o dimiten de sus empleos por este motivo, y a la eficacia económica de una empresa en la que la productividad de los trabajadores se reduce al tener que trabajar en un clima en el que no se respeta la integridad del individuo."
En realidad, son de tal amplitud y dificultad los problemas que plantea la protección "a posteriori" de los actos de acoso, que la mayoría de los analistas del tema, así como el legislador internacional y comunitario europeo, han llegado a considerar como instrumento idóneo de tutela frente al acoso sexual la prevención del mismo. Y ello, implica, como aspiración más efectiva, además del carácter prevencionista frente a estas conductas, lograr la colaboración de los poderes públicos y de todas las fuerzas sociales; empresarios, Administración, trabajadores y sindicatos, con la finalidad de que tomen conciencia frente a este fenómeno y se sensibilicen en la pre-Page 89vención de lo que ha llegado a materializarse como un riesgo de naturaleza laboral.
La doctrina ya ha puesto de manifiesto que estamos ante uno de los temas más complicados que ha de acometer la doctrina laboralista. De una parte, y entre otras razones, porque el acoso sexual se refiere a comportamientos muy difíciles de especificar19, desconociéndose qué comportamientos pueden quedar encuadrados como conductas de acoso y cuáles no. Obviamente, esta falta de determinación o concreción del tipo ilícito genera una enorme inseguridad jurídica. De otra, porque hay que tener presente que el acoso sexual refleja una concepción social, en el sentido de que "en su delimitación desde la perspectiva jurídica interfieren diversas concepciones sociales -dominantes o al menos muy extendidas- sobre cuál es la conducta normal tanto masculina como femenina en sus mutuas relaciones, especialmente cuando en dicha relación existen componentes de carácter sexual"20.
En ocasiones, socialmente se entienden como aparentemente "normales", comportamientos que en realidad son considerados ilícitos: mitos, estereotipos, prejuicios, falsas ideas, ya sea referidas a las mujeres que son objeto del acoso, sobre sus agresores, o el contexto en el que se producen. Tales ideas se hallan estrechamente relacionadas con las creencias dominantes acerca de los roles sexuales, es decir, sobre la creencia que en nuestra sociedad se adjudica a hombres y mujeres, y sobre las características de las relaciones sexuales. Todo ello conlleva una tendencia a minimizar el problema del acoso sexual en el entorno laboral21.
De esta forma se demuestra la importancia de delimitar qué conductas son constitutivas del acto ilícito de acoso sexual, materia que se ha convertido en un reto difícil al que se ha enfrentado tradicionalmente la doctrina judicial y nuestro ordenamiento jurídico laboral.
A pesar de la dificultad que implica saber con certeza qué es y qué no es acoso sexual, pasamos a exponer -desde la perspectiva del derecho internacional y derecho comunitario europeo- de que forma ha ido perfilándose el contenido de este fenómeno, desde sus orígenes, en el derecho norteamericano, pasando por la legislación comunitaria europea, así como el gestado por las organizaciones internacionales.
Si hacemos una breve referencia a los orígenes del acoso sexual, éstos los encontramos Page 90 de inmediato en un país pionero en su regulación y tratamiento, Estados Unidos de Norteamérica. Va ser en este país en donde se producen los primeros pronunciamientos jurisprudenciales22 y en donde se van a llevar a cabo las primeras construcciones doctrinales23, que a la postre, van a ser de considerable influencia en la legislación comunitaria europea y en la de otros países.
Desde la perspectiva del Derecho norteamericano, el acoso sexual, concebido como una forma de discriminación laboral por razón de sexo24, queda prohibido en el Título VII del Civil Right Act de 196425, si bien, inicialmente los tribunales federales, y hasta el caso "Williams versus Saxbe" en 1976, mostraron un rechazo a encontrar en el acoso sexual una conducta discriminatoria por esta razón. Será a partir de ésta sentencia y la construcción jurisprudencial que se consolidará posteriormente (caso "Meritor Savings Bank versus Vinson"26) cuando el acoso sexual se entienda como una forma de discriminación laboral por razón de sexo prohibida en el Título VII27.
Especial mención merece el caso "Tomkins versus Public Service Electric and Gas Company" en 1976, en donde se reconoció el derecho de las víctimas a solicitar indemnización por daños personales, aunque todavía no se reconocía el carácter discriminatorio del acoso sexual. Otro caso significativo es el caso "Barnes versus Costle", en 1977, donde se contempló un chantaje sexual -una trabaja- dora había perdido su empleo al no haber accedido a tener relaciones sexuales con su superior- y la empresa fue condenada a indemnizar a la trabajadora en base a los motivos siguientes: 1) el empleador estaba en óptima situación para saber que una empleada suya había sido despedida; 2) es el empleador, y no sus empleados, quien está obligado a llevar a cabo una política antidiscriminato-Page 91ria; 3) un buen empleador debería ser estricto en la elección de todo su personal.
Un supuesto de acoso ambiental lo encontramos en el caso "Bundy versus Jackson", en 1981, estimándose su ilegalidad en los siguientes argumentos: "¿Cómo puede el acoso sexual, el cual inyecta el más degradante estereotipo sexual en el ambiente de trabajo y representa un ataque a la privacidad del individuo, no ser ilegal? Un empleador podría acosar sexualmente a una empleada con total impunidad si no acuerda el despido u otra acción contraria en respuesta a su resistencia- el directivo podría implícitamente hacer la resistencia del empleado a la intimidación una condición de empleo"28.
La idea originaria que domina en los distintos pronunciamientos jurisprudenciales y doctrinales americanos, es que el acoso sexual está relacionado con el poder, es manifestación de una relación de poder y se encuentra íntimamente relacionado con la situación desventajosa y de inferioridad de las mujeres en el mercado de trabajo, o en palabras de Mackinnon, "toda imposición indeseada de requerimientos sexuales en el contexto de una relación de poder desigual"29. Y en esta línea pone de relieve que: "el acoso sexual ejemplifica y promueve las prácticas laborales que ponen en situación de desventaja a las mujeres en el trabajo- minando su potencial para su igualdad social (...) el acoso sexual tiene lugar principalmente porque las mujeres ocupan posiciones y funciones laborales inferiores; al mismo tiempo, el acoso sexual coadyuva a mantener a las mujeres en tales posiciones". Y en este sentido, "el acoso sexual es un fenómeno que afecta a un grupo definido por el sexo de las personas que lo componen, las mujeres, para tratarlas de una manera especial que tiene repercusiones deplorables y ataca su condición de trabajadoras. El acoso sexual impone restricciones a las mujeres que no se aplican a los hombres. La priva de posibilidades que pueden beneficiar a los empleados masculinos sin condicionantes sexuales. En definitiva, crea dos normas para el empleo: la una para las mujeres, comprensiva de exigencias sexuales, la otra para los hombres, sin estas exigencias".
En 1980, después de que los Tribunales se hubieran pronunciado sustancialmente sobre el acoso sexual, la Comisión para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo de Estados Unidos ("Equal Employment Opportunity Commission") en sus Líneas Directrices ("Guidelines") nos aportó una amplia delimitación del tipo de conductas que suponen acoso sexual, al señalarnos que "las proposiciones sexuales indeseadas, requerimientos para concesiones de tipo sexual y otras conductas físicas o verbales constituyen acoso sexual en tres supuestos: 1) cuando el sometimiento a tal conducta se hace, explícita o implícitamente, a condición de empleo; 2) cuando la aceptación o el rechazo de tal conducta por una persona es utilizada como base de una decisión afectante a la relación laboral en sí, o 3) cuando dicha conducta tiene el objetivo o el efecto de interferir injustificadamente con el rendimiento laboral de la persona o crear un ambiente de trabajo ofensivo, hostil o intimidatorio"30.
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Y así, podemos observar la amplitud de comportamientos que pueden ser incluidos con esta definición de acoso, desde los comportamientos físicos más explícitos hasta las insinuaciones verbales más ocultas. De esta definición propuesta por la "Equal Employment Opportunity Comisión" (EEOC), podemos hacer la distinción entre dos modalidades de acoso31:
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El acoso de "quid pro quo" o de intercambio, más conocido con la denominación de chantaje sexual, que es el realizado bien por el empresario o personal directivo de la empresa o bien por trabajadores jerárquicamente superiores a otros, que condicionan, directa o indirectamente, alguna decisión laboral a la aceptación de la propuesta sexual por parte de éstos. Su característica esencial está en que la aceptación del requerimiento de carácter sexual se hace condición de empleo; el empresario o personas con poder delegado de él, toma decisiones laborales condicionándolas a si el trabajador se somete a sus requerimientos.
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El acoso sexual ambiental, "hostile environment harassment", un ambiente hostil es uno en el cual el acoso es lo suficientemente grave e intenso como para alterar las condiciones laborales del trabajador y crear un ambiente laboral abusivo. En este tipo de acoso lo definitorio es el desarrollo de un comportamiento de naturaleza sexual de cualquier tipo (bromas persistentes y graves de carácter sexual, alusiones o comentarios groseros sobre la vida íntima del trabajador, los requerimientos a trabajadores para que lleven una ropa sexualmente insinuante...) que tiene como consecuencia -querida o no- producir un contexto laboral negativo -intimidatorio, hostil, ofensivo, humillante- para un trabajador, lo cual tiene a su vez como consecuencia el que dicho trabajador no pueda desarrollar su prestación laboral en un ambiente mínimamente adecuado. El trabajador se ve sometido a tal tipo de presión por conductas de tipo sexual en el trabajo que termina creándole una situación laboral intolerable.
Por su parte, el Reglamento de la Comisión para la Igualdad de Oportunidades de Empleo (EEOC) respecto a la responsabilidad de la empresa por acoso sexual, señala que a "los empresarios, agencias de colocación, comités de aprendizaje u organizaciones sindicales responderán por sus propios actos y por los de sus agentes y directores con respecto a los acosos sexuales, con independencia de si tales actos han sido autorizados o prohibidos por el empresario y prescindiendo de si el empresario ha sido o no conocedor de los mismos o pudo no haberlos conocido. La Comisión examinará las circunstancias de la concreta relación de trabajo y los entronques laborales que tenga la persona en particular para determinar si ha actuado en su calidad de director o agente". Por lo que respecta a la conducta de los demás trabajadores, "el empresario es responsable por los actos de hostigamiento sexual ocurridos en el lugar de trabajo cuando el empresario (o sus agentes o directores) hayan conocido o debieran haber conocido tales actos, salvo si el empresario puede acreditar que tomó inmediatamente los correctivos adecuados". Finalmente, el Reglamento recoge que los "empresarios pueden también responder por los actos de personas que no sean trabajadores suyos respecto al acoso sexual de los trabajadores en el lugar de trabajo cuando el empresario (o sus agentes o directores) hayan conocido o debieran haber conocido tales conductas y no hayan tomado de inmediato los correctivos adecuados. Al conocer de tales casos, la Comisión tomará en consideración el verdadero alcance del control del empresario y cualquier otra Page 93 responsabilidad legal que el empresario pueda tener con respecto a la conducta de las personas que no pertenezcan a su plantilla laboral".
El Reglamento de la EEOC también incide en un aspecto sumamente interesante, el aspecto preventivo del acoso sexual laboral. En este sentido, el reglamento precisa que "la prevención es el mejor remedio para evitar el acoso sexual". De manera que "los empresarios deben tomar las medidas necesarias para prevenir todo hostigamiento sexual, y, entre éstas, el suscitar y hacer frente al problema, expresando su clara repulsa de tales conductas y estableciendo sanciones adecuadas; informar a los trabajadores de su derecho a denunciar estos hechos y de cómo denunciarlos al amparo del Título VII y desarrollar métodos para sensibilizar a todas las personas relacionadas con el tema".
Toda la doctrina (judicial y científica) norteamericana expuesta sobre el acoso sexual laboral, ha tenido su oportuna "exportación" y reflejo en el ordenamiento jurídico interno de otros países. Este el caso de los países de sistema jurídico anglosajón (Reino Unido, Canadá, Australia, Nueva Zelanda e Irlanda), quienes asumieron rápidamente la protección frente al acoso sexual en la relación de trabajo y profundizaron en la reglamentación de mecanismos de prevención y sanción. Lousada Arochena destaca como notas más sobresalientes de estos países en la protección del acoso sexual, las siguientes: 1) el acoso sexual laboral (sexual harassment) se define ampliamente, abarcando el chantaje sexual y el acoso ambiental; 2) la consideración del acoso sexual laboral como una cuestión de discriminación por razón de sexo; 3) se responsabiliza al empresario, aunque en diferentes supuestos fácticos, según si el acosador es él mismo o un directivo, otro trabajador o un no empleado, como clientes o proveedores; 4) existencia de instituciones administrativas destinadas a la protección de las víctimas de discriminación y, en consecuencia, de acoso sexual laboral (podemos mencionar a la Comisión sobre Igualdad de Oportunidades existente en Reino Unido y otra en Irlanda del Norte); 5) en el ámbito de la negociación colectiva, se ha reglamentado sobre prevención (líneas de actuación) y sanción frente al acoso sexual.
El concepto de acoso sexual en Reino Unido abarca comentarios repetidos, no recíprocos e indeseados; las miradas; los chistes, las insinuaciones y los contactos físicos que puedan amenazar la seguridad de la mujer en el trabajo o crear un entorno de trabajo hostil e intimidatorio32. La normativa aplicable al acoso sexual laboral es la Sex Discrimination Act inglesa de 12 de noviembre de 1975, en la que la conducta de acoso sexual se configura con cualquier tratamiento empresarial perjudicial en el terreno del ilícito sexual, haciéndose responsable el empresario del acto de acoso realizado en su empresa aún en el caso de no cometerlo el mismo, respondiendo por los daños y perjuicios de todo acto de discriminación cometido por sus empleados, salvo que pueda demostrar que practicó todos los pasos razonables para prevenirlo o evitarlo. Si el trabajador es despedido a causa del acoso debe aplicarse la Ley de Protección del Empleo de 31 de julio de 1978, pasando a considerarse el despido como injusto o improcedente y, además, el trabajador podrá justificar su dimisión en el incumplimiento contractual del empresario.
Por lo que respecta a otros países europeos, el acoso sexual laboral también ha sido abordado con una clara inspiración en el derecho Page 94 norteamericano. Así, entre otros, podemos destacar el caso de Francia, en donde se aprobó la Ley 92-1179, de 2 de noviembre de 1992, relativa al abuso de autoridad en materia sexual en las relaciones laborales con efectos sobre el Código de Trabajo, el Código de Procedimiento Penal, la Ley 83-634, de 13 de julio de 1983, sobre derechos y deberes de los funcionarios, y el Código Penal.
Por lo que afecta al ámbito laboral, el nuevo art. 122-46 del Código de Trabajo francés establece la ilicitud de "cualquier presión ejercida por el empleador o un superior jerárquico para obtener, abusando de la autoridad que le confieren sus funciones, un favor sexual de un trabajador, a beneficio propio o de un tercero". De este precepto, se ha criticado la inexistente referencia, ni explícita ni implícita, al acoso sexual ambiental, quedando exclusivamente referido al denominado chantaje sexual o acoso quid pro quo.
Por otro lado, el art. 122-46 dispone que "a) ningún asalariado puede ser sancionado o despedido por haber sufrido o rehusado a sufrir un acoso sexual por parte de un empresario, de un representante del empresario, o de cualquier otra persona que, en abuso de la autoridad conferida por su cargo, haya dado órdenes, realizado amenazas, impuesto limitaciones o realizado presiones de cualquier clase sobre dicho trabajador con el objetivo de obtener favores de naturaleza sexual para ellos mismos o para terceras personas; b) ningún asalariado puede ser sancionado o despedido por haber declarado sobre los comportamientos definidos en el párrafo anterior o por haber comunicado dichos comportamientos".
Se señala igualmente, que "cualquier disposición que contravenga lo anterior, es nula de pleno derecho". Además, el art. 122-47 del Código de Trabajo establece que "será objeto de sanción disciplinaria aquel asalariado que haya incurrido en los comportamientos definidos en el art. 122-46". Desde una perspectiva de la prevención de estas conductas, el art. 122-48 hace recaer sobre el empresario la toma de "cuantas disposiciones sean necesarias con vistas a prevenir los comportamientos aludidos en los dos artículos anteriores" y que "el Comité (de Seguridad e Higiene) puede proponer iniciativas de prevención en materia de acoso sexual".
Se corrobora en el derecho laboral francés, la identificación del acoso sexual como un acto discriminatorio, al señalarse explícitamente que "para tomar decisiones, en particular, en materia de contratación, salarios, formación, destinos, calificación, clasificación, ascensos, movilidad geográfica, renovación de contratos o sanciones disciplinarias, no podrá ser tomado en consideración el hecho de que el interesado haya soportado o se haya negado a soportar los comportamientos definidos en el art. 122-46, o haya aclarado sobre los mismos o los haya hecho públicos".
La doctrina francesa ha destacado como notas fundamentales del concepto de acoso sexual en el trabajo que se trata de una conducta (no verbal, verbal, o física) con connotaciones sexuales o sexistas no deseada por quien la sufre y que se mide en función de la repetición de la conducta y en función de las consecuencias sobre la persona en términos de empleo, de carrera profesional, de salud y de vida laboral.
Por lo que respecta a nuestro país, y de forma muy breve por el objeto concreto de este trabajo, podemos subrayar que, en el derecho español es el art. 4.2 e) del ET el que contempla la figura legal que analizamos, mediante el establecimiento de un derecho del trabajador, en la relación de trabajo, "al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente a ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual". Este inciso último fue introducido por la Ley 3/1989 de 3 de marzo33 por la que se Page 95 amplia a dieciséis semanas el permiso de maternidad y se establecen medidas para favorecer la igualdad de trato de la mujer en el trabajo34. En la redacción originaria del ET (Ley 8/1980, de 10 de marzo) no se contenía ninguna referencia al acoso sexual en el trabajo, por lo que la inclusión a través de esta norma se estimó altamente positiva, ya que, de esta forma, se vino a realizar un reconocimiento expreso de este tipo de conductas ilícitas en los centros de trabajo35.
En la Exposición de Motivos de la Ley 3/1989, de 3 de marzo, se pone de manifiesto, "que las mujeres están expuestas en mayor medida a la presión y al acoso sexual en el trabajo por parte de sus colegas y superiores, por lo que se hace necesario prevenir este tipo de situaciones y que, aunque en la normativa vigente se establecen ya derechos que puedan servir para prevenir las situaciones de acoso sexual en el trabajo, la efectividad de estos derechos exige una mayor clarificación a fin de que tales situaciones queden claramente integradas en la esfera de la tutela jurídica dispensada por tales preceptos".
Esta adición al art. 4.2 e) del ET ha sido, con carácter general, favorablemente valorada por nuestra doctrina. Se hacía necesaria la tipificación de la conducta de acoso, pues "se trata de un proceso de identificación específica que debemos considerar como el primer paso para la protección jurídica eficaz contra esta conducta"36. Y aunque "ciertamente, no cabe desconocer que la presión y el acoso sexual en el trabajo se encuadra implícitamente, en las conductas prohibidas por la anterior formulación estatutaria [en alusión al art. 4.2 e)], si bien, se ha estimado oportuno proceder, por razones plenamente compartibles, a un reconocimiento expreso de las mismas"37.
El añadido al art. 4.2 e) ET, a pesar de los elogios que mereció, recibió alguna crítica y sobre todo centrada en la falta de precisión del concepto de acoso sexual38. Con fundamento en este añadido, el acoso sexual, puede definirse como (las) ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual.
El acoso sexual, en cuanto violación del derecho a la intimidad y dignidad del trabajador, viene tipificado como infracción muy grave en el art. 8.13 LISOS. En este sentido, se dispone que es infracción muy grave "el acoso sexual, cuando se produzca dentro del ámbito a que alcanzan las facultades de dirección empresarial, cualquiera que sea el sujeto activo de la misma". También puede ser incluida esta conducta en el art. 8.12 en cuanto comportamiento discriminatorio por razón de sexo. A tenor de este precepto tendrán la calificación de infracción muy grave "las decisiones unilaterales del empresario... cuando contengan discriminaciones favorables o adversas en materia de retribuciones, jorna-Page 96das, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo".
El acoso sexual laboral puede considerarse como una forma específica de discriminación laboral por razón de sexo, cuya protección, por lo que respecta a nuestro ámbito normativo, aparece recogida, con carácter general, constitucionalmente, en el art. 14 CE y, en el ordenamiento jurídico laboral, en los arts. 4.2.c) y 17.1 ET. En cualquier caso cabe advertir que el acoso sexual en sí mismo considerado no es un acto discriminatorio, pero sí lo será desde el momento en el que la negativa del trabajador/a a someterse al requerimiento sexual le supone o puede suponer a éste/a una pérdida de derechos o peores condiciones laborales39.
El acoso sexual (chantaje) como discriminación sexual directa lo ha entendido así Del Rey Guanter, al afirmar que "el acoso sexual es normalmente también discriminación por razón de sexo, en tanto que este último se está haciendo decisivo para realizar una diferenciación carente de justificación tomando como base para ello el sexo masculino o femenino del trabajador"40. Y consiguientemente, no puede dejarse de señalar, que la protección contra el acoso sexual supone un instrumento jurídico decisivo para la eliminación de la discriminación de la mujer en el ámbito laboral41. La doctrina mayoritaria es conforme a la consideración del acoso sexual como acto discriminatorio por las mayores ventajas que comporta este tratamiento en cuanto a los dos mecanismos de protección mencionados: la sanción de nulidad y la inversión de la carga de la prueba42. En cualquier caso, enten-Page 97demos, que si estamos ante la lesión de derechos fundamentales, bien sea este el derecho a la intimidad (art. 18 CE) en el que el art. 4.2 e) ET incardina la protección del acoso sexual, o el de no discriminación (art. 14 CE y 17 ET), dado que ambos son derechos fundamentales constitucionales, sus mecanismos de protección debieran ser sustancialmente idénticos, pretensión ésta que se pone de relieve claramente en el art. 53.2 CE43. Prueba evidente del deseo del legislador de equipar mecanismos de protección de derechos fundamentales del trabajador la tenemos en el art. 108.2 LPL el cual establece que será nulo el despido disciplinario que "tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador"44.
Finalmente, indicar que si se califica al acoso sexual como un atentado a la dignidad personal del trabajador, éste podría utilizar la vía del art. 50, en sus apartados 1.a) y c) del ET, que dice ... "serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato: a) las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en (...) menoscabo de su dignidad, y c) cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario". Sobre los problemas de defensa del acoso en base a este precepto se ha extendido ampliamente la doctrina45.
Dejando el ordenamiento jurídico laboral español y, por lo que respecta al derecho belga, indicar que éste define el acoso sexual en su Real Decreto de 18 de septiembre de 1992, sobre protección de los trabajadores contra el acoso sexual en los centros de trabajo, como "cualquier forma de comportamiento verbal, no verbal o físico de naturaleza sexual, cuyo infractor sabe (o debería saber) que afecta a la dignidad de las mujeres y hombres en el lugar de trabajo". En esta normativa se recoge también la obligación empresarial de establecer en sus empresas reglamentos internos relativos a las medidas de protección contra el acoso sexual laboral comprendiendo una declaración de principios sobre el acoso sexual en el trabajo; la designación de una persona o departamento responsable para otorgar a las víctimas del acoso sexual la existencia y ayuda que requieran; un procedimiento para hacer frente y resolver las cuestiones del acoso sexual; las sanciones a aplicar a los que sean Page 98 declarados culpables de haber cometido acoso sexual46.
En Alemania, la Ley sobre igualdad de hombres y mujeres, de 24 de junio de 1994, aborda el acoso sexual y lo admite como "un contacto físico innecesario, observaciones de contenido sexual rechazados, sugestivos comentarios o bromas acerca de la personal apariencia de la persona o del cuerpo, exhibición de material pornográfico y proposiciones sexuales".
Pero en otros países del resto del mundo esta modalidad de acoso, ha sido motivo de regulación y estudio desde hace tiempo. Este es el caso de la Ley australiana de 1984 sobre discriminación sexual que define el hostigamiento sexual como: "la actitud de una persona que produce un acercamiento o hace un requerimiento sexual a otra que lo acepta al considerar que el rechazo le puede significar una desventaja en su empleo o trabajo, o puede dificultar su posibilidad de acceder a éste".
El código canadiense, lo considera como "conducta, comentario, gesto o contacto de naturaleza sexual que el acosador sabe, o debería saber, que es ofensivo para la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo, a) por el cual se ofende o se humilla a cualquier empleado, o b) que en situaciones razonables, pudiera considerarse como una condición de orden sexual para obtener un puesto o alguna oportunidad para recibir adiestramiento o una promoción. La Ley de Derechos Humanos de Canada no define el acoso sexual pero de acuerdo a la Sección 7, se infiere como una práctica discriminatoria, sancionando cuatro tipos de discriminación basada en el sexo: por género, hostigamiento en el lugar de trabajo, solicitudes sexuales, represalias sexuales.
La Ley de contrato de trabajo de Nueva Zelanda considera acoso sexual en el trabajo cuando hay proposiciones de intercambio sexual, contactos u otras formas de actividad sexual, cuyo contenido importa una propuesta de mejor trato, una amenaza de trato desfavorable, perder el empleo o adquirir un nuevo empelo, así como el uso de palabras verbales o escritas de naturaleza sexual, o conductas de tal naturaleza, que son aceptadas por el empleado, o bien por las que éste se considera ofendido y que, por repetidas o por su significación, producen un efecto negativo sobre el empleo, sus condiciones de desempeño o de la propia satisfacción en el trabajo47.
Desde sus orígenes hasta la década de los setenta, la ONU, a través de la Asamblea General se refiere en sus documentos a "la igualdad de derechos de hombres y mujeres" y a "igual protección contra toda discriminación" (Declaración Universal de Derechos Humanos, 1948), al "derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas Page 99 y satisfactorias" a "igual oportunidad para todos de ser promovidos-" (Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1966). La amplitud de estas disposiciones incluye obviamente todos los aspectos relacionados con la igualdad de oportunidades y de trato en el empleo. La acción de Naciones Unidas se rige por el Convenio Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Mujeres, de 197948, y por las Estrategias Progresivas de Nairobi para el Progreso de las Mujeres, adoptadas en 1985.
El Convenio de Naciones Unidas sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Mujeres establece, en particular, que las mujeres tienen derecho a las mismas oportunidades de empleo, así como el derecho a la protección de la salud y a unas condiciones de trabajo sin riesgos. El art. 1 de la Convención define la discriminación contra la mujer como: "toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y de la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera".
El Comité sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, que tiene entre sus funciones la de supervisar el cumplimiento del Convenio, preocupado porque la violencia contra las mujeres pudiera impedir los progresos hacia la eliminación de la discriminación, en 1989 requirió información sobre las medidas introducidas para hacer frente a tal violencia. De esta forma, en 1992, el Comité observó que la igualdad en el empleo podía ser gravemente perjudicada si las mujeres eran sometidas a una violencia orientada a un sexo específico, tal como el acoso sexual en el lugar de trabajo. Por ello en la Recomendación General núm. 19 sobre "violencia contra la mujer"49 el Comité recomendó a los Estados Partes que "se tomaran todas las medidas legales y otras que sean necesarias... incluyendo... a) sanciones penales... y disposiciones de indemnización para proteger a la mujer contra... el hostigamiento sexual en el lugar de trabajo; y b) medias preventivas...".
En esta Recomendación se plasman unas consideraciones de interés sobre en qué consiste el acoso sexual laboral, y así este se define como: "7. La violencia basada en el sexo, es decir, la violencia dirigida contra la mujer porque es mujer o que la afecta en forma desproporcionada. Incluye actos que infligen daño o sufrimiento de índole física, mental o sexual, las amenazas de esos actos, la coacción y otras formas de privación de la libertad".
Podemos comprobar, una vez más, como se vincula la violencia basada en el sexo a la discriminación, sea directa en contra de la mujer porque ella es una mujer, sea indirecta porque afecta a la mujer desproporcionadamente. El tratamiento que hace la Recomendación del acoso sexual como acto discriminatorio se declara de forma expresa en otro de sus puntos, poniendo de relieve que: "23. La igualdad en el empleo puede verse seriamente perjudicada cuando se somete Page 100 a las mujeres a violencia dirigida concretamente a ellas, por su condición de tales, por ejemplo, el acoso sexual en el lugar de trabajo".
La Recomendación enuncia varios supuestos que constituyen acoso sexual y especifica cuales son los bienes jurídicos que pueden verse lesionados como consecuencia de un acto ilícito de acoso, bien sea este de chantaje sexual o el que hemos definido como ambiental. "24. El hostigamiento sexual incluye conductas de tono sexual, tales como contactos físicos e insinuaciones, observaciones de tipo sexual, exhibición de pornografía y exigencias sexuales, ya sean verbales o de hecho. Dicha conducta puede ser humillante y puede constituir un problema de salud y seguridad; es discriminatoria, cuando la mujer tiene motivos suficientes para creer que su negativa la podría causar problemas en relación con su trabajo, incluso con la contratación o el ascenso, o cuando crean un ambiente de trabajo hostil".
En esta Recomendación también se especifican los bienes jurídicos dañados. De una parte, "tal conducta puede ser humillante y puede constituir un problema de seguridad e higiene". Y de otra, "es discriminatorio cuando la mujer tiene suficientes razones para creer que su objeción a tales actos pudiera ser una desventaja en conexión con su empleo, incluyendo un ascenso, o cuando crea un ambiente hostil en el trabajo". Como modo de prevención, se precisa que "las quejas deberían tener una canalización adecuada y deberían preverse remedios específicos, incluyendo la compensación" (Punto 22). Finalmente, se indica que "los Estados deberían incluir en sus informes lo relativo a acosos sexuales y las medidas para proteger de estos acosos en el lugar de trabajo" (Punto 23).
En cuanto a las Estrategias Progresivas de Nairobi, para el Progreso de las Mujeres50, incluyen, entre las áreas de acción específica en el campo del empleo, la mejora de las condiciones de trabajo de las mujeres, solicitándose medidas para impedir el acoso sexual en el trabajo. En este documento el hostigamiento sexual o acoso sexual queda encuadrado entre las medidas de seguridad e higiene y aunque no aporta definición alguna de este tipo de hostigamiento se emparenta con la explotación del sexo, haciendo una especial alusión al servicio doméstico. Más concretamente el párrafo 139 se refiere al hostigamiento sexual en los siguientes términos: "Los sectores público y privado deben mejorar las condiciones de trabajo para la mujer en las esferas estructurada y no estructurada de la economía. Se debe mejorar la higiene ocupacional y la seguridad en el trabajo y en el empleo y se deben adoptar medidas eficaces de protección de mujeres y hombres contra los riesgos para la salud en determinados tipos de trabajo. Deben tomarse medidas adecuadas para evitar el hostigamiento sexual en el trabajo o la explotación del sexo en determinados trabajos, como el servicio doméstico. Los gobiernos deben ofrecer medidas apropiadas de reparación y aplicar medidas legislativas que garanticen esos derechos. Además, los gobiernos y el sector privado deben crear mecanismos que permitan detectar y corregir condiciones de trabajo inconvenientes".
La contemplación del hostigamiento sexual es muy positiva; en primer lugar porque se incardina el hostigamiento sexual den-Page 101tro de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo; en segundo lugar, porque entre las medidas de protección gubernamentales, se alude a las de reparación, a las de garantía y a las de prevención, quedando las empresas vinculadas a la adopción de mecanismos de prevención.
Dentro de la Parte IV de las Estrategias de Nairobi, como situación de especial interés, en el párrafo 288, se hace referencia expresa al tratamiento de la mujer maltratada, en los siguientes términos: "La violencia sexual va en aumento y los gobiernos deben afirmar las dignidad de la mujer como cuestión de prioridad.
Además, los gobiernos deben intensificar sus esfuerzos por establecer o reforzar las formas de asistencia a las víctimas de este tipo de violencia, proporcionándoles alojamiento, apoyo y servicios jurídicos y de otra índole. Aparte de prestar asistencia inmediata a las víctimas de la violencia contra las mujeres en la familia y en la sociedad, los gobiernos deben tratar de crear conciencia pública sobre la violencia contra la mujer como un problema social, de adoptar políticas y medidas legislativas para determinar las causas de esa violencia, impedirla y eliminarla, especialmente mediante la supresión de las imágenes y representaciones degradantes de la mujer en la sociedad y, por último, de propiciar el desarrollo de métodos de educación y reeducación destinados a los ofensores".
En el último e interesante informe del Secretario General de la Asamblea General de Naciones Unidas (2006), que lleva por titulo "Estudio a fondo sobre todas las formas de violencia contra la mujer", en relación con el acoso sexual y violencia en los lugares de trabajo, se hace hincapié en que "es probable que la cantidad real de mujeres que son objeto de acoso sexual sea muy superior a la cantidad de casos denunciados. En los países en desarrollo, si bien se reconoce que el acoso sexual es un grave problema, la mayor parte de la información es anecdótica o proviene de investigaciones cualitativas", y, la realidad es que "se sabe poco acerca de la magnitud del problema".
La preocupación por el acoso sexual por parte de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), incardinada dentro de la preocupación por la igualdad de oportunidades entre las personas de ambos sexos, ha supuesto la aparición de dos Resoluciones de la Conferencia Internacional del Trabajo:
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La Resolución de 1985 sobre Igualdad de Oportunidades e Igualdad de Tratamiento para el Hombre y la Mujer en el Empleo51, a la que iban anexas unas conclusiones que indicaban la necesidad de adoptar medidas para combatir y prevenir el acoso sexual dentro de las políticas para el progreso de la igualdad. En esta Resolución se proclama que: "El acoso sexual en el lugar de trabajo va en detrimento de los trabajadores y de las condiciones de trabajo, del empleo y de la promoción de las víctimas. Las normas para el desarrollo de la igualdad deben, por lo tanto, incluir medidas para combatir y prevenir el acoso sexual".
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La Resolución de 1991 relativa a la acción de la OIT para las Mujeres Trabajadoras52, en la misma, "4. Invita al Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo a que solicite del Director General: ... c) que disponga la convocatoria de reuniones tripartitas con vistas a desarrollar directrices, materiales de información y formación sobre temas específicos que son de gran Page 102 importancia para las mujeres trabajadoras, tales como... el acoso sexual en el lugar de trabajo".
Aparte de estas dos Resoluciones hay que hacer constar que se celebraron, por una parte, una reunión tripartita de expertos sobre medidas especiales de protección para las mujeres e igualdad de oportunidades y trato (1989)53, y de otra, un Simposio tripartito sobre igualdad de oportunidades y trato para hombres y mujeres en el empleo en los países industrializados (1990)54. En ambas, -como podemos comprobar de los extractos reseñados-, se referían en sus conclusiones a la necesidad de combatir el acoso sexual, y hacían hincapié en la acción preventiva. La orientación proporcionada en estas ocasiones refleja la dualidad del problema. El acoso sexual afecta al empleo y a las perspectivas de carrera de las mujeres, así como a la higiene y seguridad en el trabajo y a la dignidad en el lugar de trabajo. Requiere, por tanto, que se le trate como un asunto de igualdad de oportunidades y de trato, y como un problema de ambiente de trabajo.
La OIT se encuentra a la vanguardia de la lucha contra la discriminación que sufren las trabajadoras, en especial desde que se aprobó el Convenio nº 111 sobre la discriminación en el empleo y la ocupación55. Al examinar las memorias presentadas por los Estados sobre el Convenio nº 111 a lo largo de los años, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT suele tomar nota con interés de los progresos registrados en la erradicación del acoso sexual en el trabajo. En su Estudio general de 199656sobre el citado Convenio menciona ejemplos Page 103 de lo que constituye acoso sexual en el trabajo, destacando que el elemento de discriminación sexual que se prohíbe en virtud del art. 1 del Convenio reside en el carácter improcedente de dicha conducta y en sus consecuencias directas o indirectas sobre la relación laboral.
En su Estudio general de 1988 también sobre este Convenio nº 11157 la citada Comisión enumera diversos ejemplos de acoso sexual en el trabajo. Entre ellos cita "insultos, observaciones, chistes, insinuaciones y comentarios inadecuados sobre la manera de vestir de una persona, su físico, edad o situación familiar, actitudes arrogantes o paternalistas contrarias a su dignidad, invitaciones o peticiones impertinentes, implícitas o explícitas, acompañadas o no de amenazas, miradas lascivas u otros gestos relacionados con la sexualidad, y contactos físicos innecesarios, por ejemplo, tocamientos, caricias, pellizcos o agresiones. La Comisión pone de relieve que, para que una acción de este tipo pueda calificarse de acoso sexual, también tiene que constituir una condición necesaria para tener un empleo o una condición previa para conseguirlo, influir en las decisiones adoptadas en esta esfera o perjudicar el rendimiento laboral, o humillar, insultar o intimidar a la persona que la sufre"58.
La Plataforma de Acción de la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer, celebrada en Pekín en septiembre de 1995, solicita a los gobiernos, los empleadores, los sindicatos, las organizaciones populares y juveniles y las organizaciones no gubernamentales que procuren erradicar el hostigamiento sexual59.
No queríamos terminar este epígrafe sin hacer una somera referencia a otras organizaciones internacionales como la Conferencia Internacional de Organizaciones Sindicales Libres (CIOSL), la cual publicó en 1986 una Guía Sindical sobre hostigamiento sexual en los lugares de trabajo, donde se definen las conductas de acoso sexual y donde se contiene la siguiente Cláusula Modelo: "El sindicato y el empleador reconocen el problema del hostigamiento sexual en el lugar de trabajo y están decididos a ponerle un fin. El hostigamiento sexual será definido como sigue: - un contacto físico innecesario, rozamientos o palmaditas; - observaciones sugerentes y desagradables, chistes, comentarios sobre la apariencia o aspecto y abusos verbales deliberados; - invitaciones impúdicas o comprometedoras; - uso de imágenes pornográficas en los lugares de trabajo; - demandas de favores sexuales y - agresión física.
Las quejas bajo esta cláusula serán tratadas con un máximo de celeridad y confidencialmente. Al solucionar la queja, se adoptará una acción disciplinaria contra los empleados y supervisores que emprendieron una actividad cualquiera prohibida bajo esta cláusula. Se realizaran esfuerzos para cambiar de sitio al hostigador no a la víctima".
Para concluir, es preciso poner de relieve que la OIT ha tenido ocasión de denunciar el aumento del acoso laboral advirtiendo que en algunos países alcanza nivel de epidemia, según señala un informe de la OIT en el que Page 104 destaca prácticas como la intimidación, el hostigamiento sistemático, las amenazas por parte de compañeros o superiores psicológicamente inestables, el acoso sexual e incluso los homicidios. El fenómeno está presente especialmente en profesiones relacionadas con la enseñanza, los servicios sociales, los servicios de biblioteca y la atención sanitaria, que en el pasado parecían protegidas de los casos de violencia en el trabajo y que hoy presentan los niveles más altos de este fenómeno. La práctica extendida del acoso y del abuso sexual son preocupantes para la OIT en países como Sudáfrica, Ucrania, Kuwait y Hong Kong.
En la reciente publicación de la OIT titulada "Violence at work" (violencia en el trabajo), los autores abren las puertas ampliamente a la observación del fenómeno, reflejando un panorama desolador, en el que millones de trabajadores de todo el mundo sufren diversos perjuicios físicos, mentales y emocionales. La gama completa de actos agresivos practicados en los lugares de trabajo resulta asombrosa y se incluyen desde el homicidio, la violación, el robo, las palizas, el acoso sexual y de otra índole, el mobbing60 los insultos y el deterioro intencionado de herramientas y equipos61.
Sin embargo, una amplia gama de instrumentos de legislación pública y recomendaciones para la acción comienzan a ejercer efecto. Por ejemplo, la Directiva 2002/73/CE de la Unión Europea relativa a la igualdad de trato entre hombres y mujeres ha influido en la implementación de las legislaciones nacionales en materia de acoso sexual en los países de la Unión Europea, mientras que, por su parte, numerosos países en desarrollo y en transición han promulgado leyes específicas que prohíben tal forma de abuso y establecen medidas de protección al respecto62.
Como decíamos con anterioridad, de toda la construcción doctrinal derivada del derecho norteamericano se hizo eco la legislación comunitaria europea, que, obviamente, también se ha preocupado y pronunciado al respecto. De la normativa elaborada por los órganos de la Comunidad Europea (actualmente, y en la nueva terminología Unión Europea) podemos destacar, principalmente y como hitos normativos importantes, la Recomendación 92/131/CE de la Comisión, de 27 de noviembre de 1991 relativa a la protección de la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo y al Código de conducta sobre las medidas para combatir el acoso sexual63 y la Declaración 92/204/CEE del Consejo de 19 de diciembre de 1991 en apoyo de la mencionada Recomendación64. Sin olvidar, como antece-Page 105dente a toda esta normativa comunitaria, el Informe Rubenstein65, realizado en 1987 por encargo de la Comisión, que hace un estudio pormenorizado de las diversas implicaciones de tal conducta, propone medidas para combatirlo y solicita un proyecto de Directiva específica sobre la materia, que hasta la fecha, no ha visto la luz66.
Especial mención merece la Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, que modifica la Directiva 76/207/CEE del Consejo relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales y a las condiciones de trabajo, la cual introdujo, como veremos en su momento, importantes novedades y definiciones en relación con esta materia67.
La primera norma comunitaria con aplicación a este ilícito aunque de forma no explícita, se encuentra en la Recomendación de 13 de diciembre de 1984 del Consejo de las Comunidades Europeas, la cual aconseja la adopción de medidas cuyo objeto sea "el respeto a la dignidad de las mujeres en el trabajo"68, de manera que, ya desde las primeras normas comunitarias, el acoso sexual en el trabajo se relaciona con la prohibición de discriminación de sexo en el trabajo.
Como preámbulo a toda esta normativa comunitaria es obligada la referencia a la Constitución Europea (Tratado por el que se establece una Constitución para Europa) la cual, como es conocido, incorpora la Carta de los Derechos Fundamentales en su Parte II y en concreto en el art. II-61 consagra el derecho a la dignidad humana ("la dignidad humana es inviolable. Será respetada y protegida"); en el art. II-63 el derecho a la integridad de la persona ("toda persona tiene derecho a su integridad física y psíquica"), en el art. II-80 el derecho a la igualdad ante la ley ("todas las personas son iguales ante la ley"); y esencialmente, en el art. II-81 la prohibición de discriminación, pues "se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual" y el art. II-83 donde se recoge que "la igualdad entre mujeres y hombres deberá garantizarse en todos los ámbitos, inclusive en materia de empleo, trabajo y retribución".
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Pasamos, pues, a hacer un recorrido histórico normativo por el Derecho Comunitario Europeo, deteniéndonos en los hitos normativos esenciales en relación con las formas de combatir y erradicar el acoso sexual y el acoso por razón de sexo en el entorno del trabajo.
Corría el año 1986 cuando el Consejo de Ministros informó de la necesidad de realizar una investigación sobre el acoso sexual en el trabajo al objeto de constatar la necesidad de su regulación. En octubre de 1987, se publicó dicho informe bajo el título "La dignidad de la mujer en el trabajo. Informe sobre el problema del acoso sexual en los Estados miembros de las Comunidades Europeas". En este Informe se subraya la consideración del acoso sexual como acto ilícito prohibido por razón de la discriminación sexual que produce, en consonancia con la construcción teórica elaborada por el derecho norteamericano. La propuesta de Directiva que acompaño al mencionado Informe, sobre prevención y sanción del acoso sexual, contenía una serie de aspectos que es importante subrayar.
En primer lugar, se recoge una definición de acoso sexual, entendido como "toda conducta verbal o física de naturaleza sexual, cuyo autor sabe o debería saber que es ofensiva para la víctima. Será considerada ilegal, a) cuando el rechazo o la aceptación de tal conducta por la víctima sea utilizada o invocada como amenaza para fundamentar una decisión que afecte a su empleo o condiciones de trabajo, o b) cuando la víctima está en condiciones de denunciar que tal conducta ha ocasionado un perjuicio a su ambiente de trabajo" (art. 2).
En segundo lugar, el Informe deja claro que el acoso sexual es una forma de discriminación por razón de sexo, de manera que se señala que "el acoso sexual en el trabajo se considera como una discriminación fundada en el sexo, contraria a las disposiciones contenidas en el art. 5 párrafo 1º de la Directiva relativa a la igualdad de trato y a la legislación adoptada por los Estados miembros para la transposición de dicha Directiva", en clara referencia a la Directiva 76/207/CEE, sobre el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres respecto al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales y a otras condiciones de trabajo.
En tercer lugar, se considera al empresario como responsable legal del acoso sexual, poniendo de relieve que todo empleador "tiene la obligación de adoptar las medidas normalmente practicables para mantener un ambiente de trabajo exento de riesgo de acoso sexual para sus empleados. Los empresarios serán responsables de todo acto de acoso sexual cometido por sus empleados en el lugar de trabajo, a menos que puedan demostrar que habían sido tomadas las medidas normalmente practicables para impedir que tales actos sean cometidos" (art. 3).
En cuarto lugar, se propone la elaboración de un Código de Conducta a fin de prevenir el acoso sexual (art. 4); que se deberán adoptar medidas por los Estados miembros para la aplicación de sanciones (art. 5), mecanismos de protección de la dignidad sobre el procedimiento (art. 6) y evitar represalias empresariales (art. 7).
La propuesta de Directiva nunca vio la luz, tal y como hemos señalado, si bien tuvo su trascendencia y sirvió de impulso para la futura regulación del acoso sexual en el trabajo, convirtiendo a la Resolución de 29 de mayo de 1990 en la primera normativa europea en esta materia. De esta manera, la Resolución de 29 de mayo de 1990 del Consejo de Page 107 las Comunidades Europeas, sobre la protección de la dignidad de la mujer y el hombre en el trabajo (DOCE de 27 junio) dispuso lo siguiente: "La conducta de naturaleza sexual u otros comportamientos basados en el sexo que afectan a la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo, incluida la conducta de superiores y compañeros, constituye una violación intolerable de la dignidad de los trabajadores o aprendices y resulta inaceptable si: a) dicha conducta es indeseada, irrazonable y ofensiva para la persona que es objeto de la misma; b) la negativa o el sometimiento de una persona a dicha conducta por parte de empresarios o trabajadores (incluidos los superiores y los compañeros) se utilizan de forma explícita o implícita como base para una decisión que tenga efectos sobre el acceso de dicha persona a la formación profesional, al empleo, a la continuación del mismo, a los ascensos, al salario o cualesquiera otras decisiones relativas al empleo; y/o c) dicha conducta crea un entorno laboral intimidatorio, hostil o humillante para la persona que es objeto de la misma".
El concepto de acoso sexual ahora referido en la norma, "incide más en el sexo como acto carnal que en el sexo como género, de manera que mientras que una discriminación por razón de sexo implica el preferir a un sexo sobre el otro, el acoso sexual conlleva una conducta de carácter sexual, independientemente del sexo de la persona a la que vaya dirigido"69.
Esta Resolución, asimismo, realizaba un llamamiento a la Comisión de las Comunidades Europeas para que "elabore, antes del 1 de julio de 1991 (-), un Código de Conducta sobre la protección de la dignidad y del hombre en el trabajo que constituya una orientación basada en los ejemplos y prácticas ejemplares de los Estados miembros en materia de iniciación y continuación de acciones positivas destinadas a crear una atmósfera de trabajo en la que hombres y mujeres respeten mutuamente su integridad humana". Será la Recomendación 92/131/CEE, de 27 de noviembre, sobre la protección de la dignidad de las mujeres y los hombres en el trabajo la que incluyo en su Anexo el referido Código de Conducta.
En este texto normativo, se recomienda a los Estados miembros que adopten las medidas oportunas para impulsar la toma de conciencia sobre la imposibilidad de aceptar los comportamientos de naturaleza sexual y de cualquier otro comportamiento relacionado con el sexo que dañen la dignidad personal.
En este sentido, existe acoso sexual cuando: a) dicha conducta es indeseada, irrazonable y ofensiva para quien la recibe; b) el hecho de que el rechazo o la aceptación de un comportamiento de este tipo procedente de un empresario o de un trabajador (superior jerárquico o no ) justifique explícita o implícitamente una decisión que afecte a los derechos de esa persona en materia de formación profesional, desempleo, de mantenimiento del empleo y de sueldo; c) cualquier comportamiento que genere un clima de intimidación, hostilidad, o humillación respecto a la persona objeto del mismo". De ésta definición se desprende claramente un concepto clásico de acoso sexual, considerando ambos tipos de acoso, el quid pro quo y el acoso ambiental.
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En esta Recomendación, en la misma línea que la Resolución de 29 de mayo de 1990, se incide en la idea que en determinadas circunstancias este tipo de comportamiento vulnera el principio de igualdad de trato recogido en los artículos 3, 4 y 5 de la Directiva 76/207/CEE del Consejo sobre la igualdad de trato. De manera que a partir de este momento, el acoso sexual puede constituir además de una discriminación por razón de sexo una conducta ilícita que vulnera también el principio de igualdad de trato de la Directiva 76/207/CEE.
En el anexo a la Recomendación 92/131/ CEE, de 27 de noviembre de 1991, se recoge el "Código de conducta sobre las medidas para combatir el acoso sexual", con un doble objetivo. En primer lugar, proporcionar una orientación práctica para los empresarios, los sindicatos y los trabajadores sobre la protección de la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo. El Código está concebido para su aplicación tanto en el sector privado como en el público, animándose a los empresarios a que sigan las recomendaciones contenidas en el mismo. Como segundo objetivo básico, garantizar que no se produzca el acoso sexual y, si ocurre, garantizar que se dispone de los procedimientos adecuados para tratar el problema y evitar que se repita. De esta forma, se pretende fomentar la elaboración y la puesta en práctica de políticas y prácticas que establezcan unos entornos laborales libres del acoso sexual y en los que las mujeres y los hombres respeten mutuamente su integridad humana.
En este Código de conducta sobre las medidas para combatir el acoso sexual anexionado en la Recomendación de 27 de noviembre de 1991, se define el acoso sexual, en términos similares, dada su influencia, a la descrita supra por las Líneas Directrices de la EEOC: "El acoso sexual es la conducta de naturaleza sexual u otros comportamientos basados en el sexo que afectan a la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo. Esto puede incluir comportamientos físicos, verbales o no verbales indeseados".
Por consiguiente, hay un tipo amplio de comportamiento que puede ser considerado como acoso sexual y resulta inaceptable si: "dicha conducta es indeseada, irrazonable y ofensiva para la persona que es objeto de la misma; la negativa o el sometimiento de una persona a dicha conducta por parte de empresario o trabajadores (incluidos los superiores y los compañeros) se utilizan de forma explícita o implícita como base para una decisión que tenga efectos sobre el acceso de dicha persona a la formación profesional y al empleo, sobre la continuación del mismo, los ascensos, el salario o cualesquiera otras decisiones relativas al empleo, y/o dicha conducta crea un entorno laboral intimidatorio, hostil o humillante para la persona que es objeto de la misma".
Parece aceptado que el acoso sexual es una conducta indeseada, y ofensiva para la persona que la padece, pues así lo pone de relieve el propio Código de conducta: "La principal característica del acoso sexual es que es indeseado por parte de la persona objeto del mismo, y corresponde a cada individuo determinar el comportamiento que le resulta aceptable y el que le resulta ofensivo. La atención sexual se convierte en acoso sexual si continua una vez que la persona objeto de la misma ha indicado claramente que la considera ofensiva, si bien un único incidente de acoso puede constituir acoso sexual si es lo suficientemente grave. Lo que distingue el acoso sexual del comportamiento amistoso es que el primero es indeseado y el segundo aceptado y mutuo"70.
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En la definición que nos proporciona la mencionada Recomendación, se aprecia el reconocimiento de las dos modalidades de acoso sexual anteriormente descritas -chantaje sexual y acoso ambiental-, lo que demuestra, una vez más, la influencia ejercida por EEOC. En primer lugar, el chantaje sexual, "la negativa o el sometimiento de una persona a dicha conducta", siendo sujetos activos tanto el empresario como los trabajadores (superiores o compañeros) "se utiliza de forma explícita o implícita como base para una decisión que tenga efectos sobre el acceso de dicha persona a la formación profesional y al empleo, sobre la continuación del mismo, los ascensos, el salario o cualesquiera otras decisiones relativas al empleo". En segundo lugar, el acoso sexual ambiental, y este tipo de acoso, indica la Recomendación, aparece cuando la conducta de acoso sexual "crea un entorno laboral intimidatorio, hostil o humillante para la persona que es objeto de la misma".
Estas dos formas de acoso nos delimitan, al mismo tiempo, quiénes pueden ser sujetos activos de este tipo de comportamiento ilícito. No se puede considerar al acoso sexual como una conducta ilícita exclusivamente propia del empresario respecto al trabajador, sino que por el contrario, pueden ser sujetos activos tanto el empresario o persona en quién éste delegue, como los trabajadores de la empresa, es decir, los propios compañeros de trabajo. Pero no únicamente éstos, sino que también pueden ser sujetos activos del acoso los clientes de la empresa, incluso familiares del empresario o representantes, en clara referencia a terceros no vinculados con la empresa por una relación laboral.
Un aspecto en el que incide el Código de conducta es el de las personas que pueden sufrir el acoso. Ya expusimos en su momento que pueden ser tanto los hombres como las mujeres, si bien, en casi todos los supuestos, son las mujeres las víctimas del mismo. "El Informe de los expertos realizado por encargo de la Comisión puso de manifiesto que el acoso sexual es un problema grave para muchas mujeres trabajadoras de la Comunidad Europea y la investigación llevada a cabo en los Estados miembros ha mostrado de manera fehaciente que el acoso sexual en el trabajo no es un fenómeno aislado. Al contrario, está claro que para millones de mujeres de la Comunidad Europea, el acoso sexual es una parte desagradable e inevitable de su vida laboral. Los hombres también pueden padecer el acoso sexual y, por supuesto, deberían tener el mismo derecho que las mujeres a la protección de su dignidad".
Las conductas de acoso están frecuentemente ligadas al poder, y, dada la situación de inferioridad en la que, lamentablemente, se encuentran las mujeres, pues raramente ostentan poder alguno en el marco laboral, hace que éstas sean mayoritariamente sujetos pasivos de este tipo de conductas. Y entre el colectivo de mujeres, tienen más riesgo las más vulnerables socialmente, las mujeres divorciadas o separadas, las viudas con responsabilidades familiares, las mujeres jóvenes, las que se incorporan por primera vez al mercado de trabajo, las que tienen contratos de trabajo precarios e irregulares, las trabajadoras con poca cualificación profesional, con bajos salarios, las que desempeñan trabajos no tradicionales, las incapacitadas físicamente, las lesbianas, las mujeres de minorías raciales, y también los homosexuales y los hombres jóvenes.
Por otra parte, el Código de conducta deja bien claro que el acoso sexual es un acto indebido en el ámbito laboral, a reprimir y a evitar; y en tanto en cuanto el acoso sexual puede lesionar la integridad física y moral del trabajador, ya que constituye un riesgo para la salud y la seguridad de la persona, el empresario tiene la responsabilidad de adoptar las medidas para reducir este riesgo: "En determinadas circunstancias, y dependiendo de la legislación nacional, el acoso sexual puede ser también un delito, o Page 110 contravenir otras obligaciones impuestas por la ley, como son las obligaciones en materia de salud y seguridad, o el deber, contractual o de otra naturaleza, de ser un buen empresario. Como el acoso sexual es un comportamiento indebido del trabajador, los empresarios deben ocuparse del mismo al igual que hacen con cualquier otra forma de comportamiento indebido de los trabajadores y deben evitar acosar a los propios trabajadores. Puesto que el acoso sexual constituye un riesgo para la salud y la seguridad, los empresarios tienen la responsabilidad de tomar medidas para reducir al mínimo este riesgo, al igual que hacen con otros peligros. Como el acoso sexual a menudo supone un abuso de poder, es posible que los empresarios sean responsables del uso indebido de la autoridad que han delegado".
Por estos motivos, la mayoría de las recomendaciones del Código de conducta para combatir el acoso sexual se dirigen a los empresarios, aunque no sólo a éstos, pues también tienen responsabilidades en relación con el acoso sexual laboral, los mismos trabajadores y los sindicatos respecto con sus afiliados. En este sentido, y en cuanto a la responsabilidad sindical: "El acoso sexual es una cuestión tanto sindical como empresarial. Se recomienda como práctica adecuada que los sindicatos formulen y presenten unas declaraciones claras de política sobre el acoso sexual y que tomen medidas para aumentar la sensibilización ante el problema del acoso sexual en el lugar de trabajo, a fin de ayudar a crear un ambiente en el que ni se tolere ni se pase por alto. Por ejemplo, los sindicatos podrían intentar ofrecer a todos sus directivos y representantes formación sobre temas relacionados con la igualdad de trato, incluida la manera de abordar el acoso sexual, e incluir esta información en cursos de formación patrocinados o aprobados por el sindicato, así como la información sobre la política del sindicato al respecto. Los sindicatos deberían estudiar la posibilidad de declarar que el acoso sexual constituye un comportamiento indebido, y se recomienda como buena práctica que informen a sus afiliados y dirigentes sobre sus consecuencias.
Los sindicatos también deberían tratar la cuestión del acoso sexual con los empresarios, e instar a los establecimientos a que adopten políticas y procedimientos adecuados para proteger la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo. Se aconseja a los sindicatos que informen a sus afiliados de su derecho a no ser acosados sexualmente en el trabajo y les proporcionen una orientación clara sobre qué hacer en caso de ser objeto de acoso sexual, incluido el asesoramiento sobre los derechos legales pertinentes".
En relación a las responsabilidades de los trabajadores frente al acoso sexual, se pone de manifiesto que: "Los trabajadores tienen un claro cometido que desempeñar en la instauración de un clima de trabajo en el que resulte inaceptable el acoso sexual. Pueden contribuir a evitar el acoso sexual si son conscientes del problema y se muestran sensibles al mismo, asegurándose de que sus propias normas de conducta y las de sus compañeros no son ofensivas.
Los trabajadores pueden contribuir en gran medida a impedir el acoso sexual si queda claro que consideran dicho comportamiento inaceptable y si apoyan a los compañeros que sufren dicho trato y que prevén la presentación de una denuncia.
Los trabajadores que son objeto de acoso sexual deberían, cuando sea posible, manifestar al autor de tales actos que su comportamiento es indeseado e inaceptable. A veces basta con que una persona se dé claramente cuenta de que su conducta no es bien recibida para que ponga fin a la misma. Si dicha persona persiste en su comportamiento, los trabajadores deberían informar a los directores o a sus representantes por las vías adecuadas y solicitar ayuda para poner fin al acoso por medios formales o informales".
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Quedan reflejadas y patentes las influencias anteriormente expuestas, pues es evidente que se ha tomado en consideración la experiencia norteamericana, y así el Código de conducta se centra en el acoso sexual como un problema de discriminación sexual, indicándonos que el acoso sexual es una discriminación sexual porque el sexo de la persona afectada es el factor que determina quién es objeto del acoso. Y como ya señalamos la conducta de naturaleza sexual u otros comportamientos basados en el sexo que afectan a la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo pueden contravenir el principio de igualdad de trato a que se refieren los arts. 3, 4 y 5 de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo.
Es también interesante resaltar del Código de conducta, que como medida concreta, se propone la elaboración empresarial de una "Declaración de Principios" que disponga expresamente el respeto debido a la dignidad de todos los trabajadores y que no se permitirá ni tolerará el hostigamiento sexual, así como el derecho que tienen todos los trabajadores a presentar denuncias si estos hechos llegan a producirse.
Esta Declaración debe integrar el procedimiento que habrán de seguir los trabajadores afectados por un acoso sexual. Dicho procedimiento deberá garantizar un tratamiento serio, rápido y confidencial de todo tipo de queja, la protección frente a represalias y la garantía de que finaliza mediante la aplicación de las medidas disciplinarias adecuadas contra los culpables. El Código de conducta apuesta, en un primer momento, por una solución informal del problema de acoso, en el que la víctima debe poner en conocimiento que el comportamiento de acoso resulta molesto, ofende y perturba y que si con esta medida no desaparece deberá presentarse una queja formal. En este sentido, se hace indispensable la creación de un procedimiento formal que examine las denuncias y que precise la persona ante quien se debe formular la misma. También se aconseja la creación de la figura de un asesor que asista a los trabajadores, con la función de resolver los problemas que en materia de acoso se presenten71.
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En materia de formación el Código de conducta determina que "un importante medio para garantizar que no se produzca el acoso sexual y que, si se produce, el problema sea resuelto con eficacia lo constituye la formación de los directivos y supervisores. Dicha formación debería tener por objeto la identificación de los factores que contribuyen a crear un entorno laboral exento de todo acoso sexual y permitir que los participantes sean plenamente conscientes de sus responsabilidades en el marco de la política fijada por el empresario y de cualquier problema que pueda surgir. Además, las personas que tengan algún cometido oficial en el marco del procedimiento formal de examen de la denuncia de acoso sexual deberían recibir una formación especial. También es aconsejable incluir en los correspondientes programas de iniciación y de formación información relativa a la política del establecimiento sobre el acoso sexual y procedimientos para tratar esta cuestión".
El Código de conducta, en relación con la denuncia, subraya la idea que "cuando se acepte una denuncia y se considere que es necesario, transferir o trasladar a una de las partes deberá permitirse, cuando sea posible, que la persona que ha presentado la denuncia decida si desea permanecer en su puesto o ser trasladada. No deberá sancionarse en ningún modo a la persona que haya presentado una denuncia que haya sido aceptada, y además, cuando esto suceda, el empresario deberá supervisar la situación para asegurarse de que el acoso ha cesado".
Posteriormente, la Declaración de 19 de diciembre de 1991 del Consejo de las Comunidades Europeas reafirmó la política Europea en materia de acoso sexual, señalando, entre sus directrices, "el apoyo al objetivo general a que se refiere la Recomendación de la Comisión" (la Recomendación de 1991, se entiende); que "invita a los Estados miembros a desarrollar y poner en práctica políticas coherentes integradas para prevenir y luchar contra el acoso sexual en el trabajo, teniendo en cuenta la citada Recomendación de la Comisión"; "invita a la Comisión a) a promover un intercambio idóneo de informaciones con el fin de desarrollar los conocimientos y experiencias existentes en los Estados miembros en materia de prevención y lucha contra el acoso sexual en el trabajo; b) a estudiar unos criterios de evaluación que permitan apreciar la eficacia de las medidas tomadas en los Estados miembros, teniendo en cuenta criterios ya existentes en ellos, c) a que se esfuercen en aplicar, en el momento de redactar el informe contemplado en el art. 4 de la Recomendación de la Comisión, los criterios a que hace referencia la letra b); d) a presentar el informe que se contempla en el art. 4 de la Recomendación de la Comisión, al Parlamento Europeo, al Consejo y al Comité Económico Page 113 y Social, a más tardar tres años después de la adopción de la presente declaración."
Especial mención merece la Resolución de 11 de febrero de 199472 del Parlamento Europeo, sobre la designación de un Consejero en las empresas encargado de combatir los casos de acoso sexual. La finalidad de la designación de un Consejero, a modo de síntesis, es dar protección tanto a las víctimas como a los testigos de acoso, para lo cual los empresarios deben facilitarle al Consejero los medios de actuar, especialmente en el plano material y psicológico (disponibilidad, cursos de formación, encuentros con otros Consejeros), disponer de las mismas garantías de trabajo que los miembros del Comité de empresa con objeto de evitar las represalias y salvaguardar su independencia.
Por otra parte, se debe poner en conocimiento de todos los trabajadores quién es el Consejero de empresa, su nombre, horas y lugar donde es posible ponerse en contacto con él. Y se insiste en que las atribuciones del Consejero no se limiten a las meras consultas de las víctimas sino que se incluyan acciones de prevención, de información y de sensibilización de los trabajadores sobre las diferentes formas de abuso de autoridad73 en materia sexual en las relaciones de trabajo, así como de los medios de recurso, tanto a nivel de empresa como a nivel judicial.
En este sentido, se dispone que el Parlamento Europeo: "1. Pide a los Estados miembros de la Unión que establezcan tan rápidamente como sea posible una legislación adecuada que obligue a los empresarios, por una parte, a incluir medidas de prevención acompañadas de sanciones en el reglamento interno de la empresa y, por otra parte, a designar a un Consejero encargado, dentro de la empresa, de combatir los casos de acoso sexual que aporte una protección a las víctimas así como a los testigos; (...) 3. Estima que, en general las mujeres están en mejor posición que los hombres para ocupar un puesto de este tipo, dado que constituyen el mayor número de víctimas, y que, por consiguiente, son más capaces de desarrollar un clima de confianza y de comprensión mutua; (...) 9. Pide a los gobiernos de los Estados miembros que soliciten a sus instancias encargadas del control de la aplicación de la legislación laboral el establecimiento de textos que informen sobre los diversos grados de recurso a las víctimas de acoso sexual: a) recurso a nivel de empresa (sanciones disciplinarias aplicables por el empresario); b) recurso a nivel de consejos profesionales (magistratura de trabajo); c) recurso ante jurisdicciones penales y civiles en los casos más graves. (...) 13. Pide finalmente que las instancias comunitarias, los Gobiernos de los Estados miembros y los Parlamentos nacionales organicen campañas informativas con objeto de favorecer un clima de prevención contra el acoso sexual en el lugar de trabajo.
Ante la extensión del problema que suscita el acoso sexual, la Comisión Europea, dentro del marco del programa comunitario de igualdad de oportunidades, en 1999 hizo publico el segundo informe sobre el acoso sexual en el lugar de trabajo en la Unión Europea74. El Page 114 estudio trata separadamente el acoso sexual en los países del norte y del sur de la Unión Europea.
El estudio indica que, si bien en los cinco países del Sur (España, Francia, Grecia, Italia y Portugal), las recomendaciones de la Comisión Europea y del Código de Conducta tienen el mérito de poner de manifiesto el problema y de movilizar a las mujeres a favor de la defensa de su dignidad, las repercusiones sobre los actores sociales en las relaciones de trabajo han sido más limitadas, y las medidas de prevención e información recomendadas no han sido aplicadas en ninguno de estos países. Este informe muestra también que ninguno de los cinco países dispone de una ley que cubra todo el espectro del acoso sexual y ello se debe a una serie de factores de toda índole, tales como: a) el desconocimiento y la incomprensión del concepto de "acoso sexual" por parte de un gran número de mujeres; b) los obstáculos para denunciar los casos; c) el peso de los estereotipos ligados al acoso y las dificultades para cambiar determinadas actitudes; d) la falta de o la insuficiente movilización de las organizaciones sindicales sobre los temas que se refieren a la dignidad de las personas; e) la resistencia de las empresas a hacer frente al problema; y f) la complejidad masculina de los diferentes actores en las relaciones laborales.
Se incide en la idea en esta investigación que "teniendo en cuenta la gravedad de las repercusiones del acoso en las víctimas, como lo muestran los resultados de los estudios realizados en los diferentes países, hace falta, en primer lugar, una política basada en la prevención más que en la represión. Por tanto, más que perseguir la toma de una acción punitiva, la pretensión debería ser más bien la prevención.
Entre las propuestas del informe, debemos destacar como en el mismo se insiste en la obligación de información a las mujeres sobre esta materia, dado que "la estrategia defensiva más utilizada por las mujeres sigue siendo la espera y el encerramiento en el silencio", de ahí la necesidad de las campañas de información. De este modo "se debe promover a gran escala la información a las mujeres con el objeto de aumentar el conocimiento de las implicaciones teóricas y prácticas del problema, abrirles los ojos a la realidad del acoso sexual y que les permita atreverse a pensar cuáles son sus derechos y ejercitarlos". Información que debería hacerse extensiva a los hombres, "haciéndoles tomar conciencia del hecho que todo el mundo puede ser víctima de acoso".
La obligación de información atañe también a los jefes de empresa y a los departamentos de recursos humanos, haciéndoles comprender "que el acoso sexual no sólo tiene un costo humano sino que, igualmente, como toda condición de trabajo nefasto, supone un coste económico no despreciable para las empresas (ausencias, enfermedades-) además de que un "asunto" de acoso puede tener consecuencias negativas en el clima de trabajo interno, pero también sobre la imagen de la compañía en el exterior", circunstancia por la que se vuelve a insistir en el informe sobre las necesidades de "instaurar verdaderas obligaciones de prevención" desde la dirección de la empresa.
También se subraya la obligación de formación de los actores sociales, pues el conjunto de los actores sociales internos y externos a la empresa pueden ser llamados a desempeñar un rol capital en el problema, no sólo en tratar y reparar el daño sino también en materia de prevención -delegados de personal, médicos de trabajo, inspectores de trabajo, asociaciones, policía, tribunales, razón por la que "las acciones de formación deben proporcionar una cultura en relación al problema y una metodología de trabajo a fin de poder actuar en tanto que agentes de prevención".
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Por otro lado, se alude en la investigación sobre la "implantación de la figura de consejera de confianza" a nivel de la empresa o a nivel territorial que se evidencia como una buena solución de prevención. El rol de la consejera de confianza podría ser también la de velar para que no se produzcan situaciones favorables al acoso sexual. Figura ésta de la consejera que "podría también animar y organizar la formación sobre el tema en el seno de la empresa".
Finalmente, en el informe se resalta como pretensión fundamental que "las proposiciones hechas por la Comisión Europea para luchar contra el acoso en los lugares de trabajo no podrán ser pertinentes, ni prevenir a las mujeres de no ser víctimas potenciales, si en ellas no se integran medidas que favorezcan la igualdad entre hombres y mujeres". De esta manera, se señala que "las mejores políticas que permiten resolver el problema del acoso sexual son aquellas relacionadas con una política general de promoción de igualdad de oportunidades y de mejora de la situación de las mujeres, porque la existencia del acoso sexual coincide con la desigualdad profesional y el reparto desigual de poder entre hombres y mujeres. Es por ello por lo que la Comisión Europea deberá reforzar las medidas ya establecidas para favorecer la igualdad de oportunidades".
Con anterioridad a toda esta normativa hay que hacer referencia a la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976 (DOCE de 14 de febrero), relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, considerando que la conducta no deseada de naturaleza sexual u otros comportamientos basados en el sexo que afectan a la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo, incluida la conducta de superiores y compañeros, es inaceptable y puede ser, en determinadas circunstancias, contraria al principio de igualdad de trato definido en los arts. 3, 4 y 5 de esta Directiva75.
Esta Directiva 76/207/CEE, posteriormente, fue modificada por la Directiva 2002/73/ CE76, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002 (DOCE 5 de octubre 2002), que va a introducir un nuevo concepto de acoso relacionado con el sexo: "acoso es la situación en que se produce un comportamiento no deseado relacionado con el sexo de una persona con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de la persona y de crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante y ofensivo". Por otra parte, define al acoso sexual como "la situación en que se produce un comporta-Page 116miento verbal, no verbal o físico no deseado de índole sexual con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo" (art. 2.2. Directiva 76/207/CEE)77.
Como se puede comprobar, la definición de acoso relacionada con el sexo del art. 2.2 de la modificada Directiva 76/207/CEE es una definición casi idéntica en su literalidad a la de acoso relacionado con el origen racial o étnico del art. 2.3 de la Directiva 2000/43/CE del Consejo, de 27 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico78, y a la de acoso, contenida en su art. 2.3, relacionada con alguno de los motivos de discriminación de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación79.
En la normativa española, la Ley 63/2003 ha extendido la protección también frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual. Por su parte, la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, relativa a la igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad; y la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, sobre medidas fiscales administrativas y del orden social, incorporaron la noción de acoso como conducta discriminatoria, pero en cuanto se trata de normas de transposición de las Directivas 2000/78/CE y 2000/43/CE, en materia de igualdad, no hacen referencia específicamente al acoso por razón de sexo80.
Esta definición se hace en la necesidad de mejorar el conjunto de definiciones contenido en la Directiva 76/207/CEE -considerado "bastante escaso"-; de esta manera, la Directiva 2002/73/CEE, delimita los conceptos de discriminación directa, de discriminación indirecta81, de acoso y de acoso sexual, calificando a estos últimos como discriminatorios Page 117 por razón de sexo82. Como ha tenido oportunidad de afirmar la doctrina, "la incorporación a la Directiva 76/207 del concepto de acoso sexual ha supuesto la normativización del acoso como conducta discriminatoria que, hasta la fecha, había sido objeto de gran interés por las instituciones comunitarias, pero sin que el mismo hubiera fructificado en texto normativo alguno".
Como se pone de relieve en el Preámbulo de la Directiva 2002/73/CE, "el acoso relacionado con el sexo de una persona y el acoso sexual son contrarios al principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres; por ello conviene definir y prohibir dichas formas de discriminación. Con este objetivo, debe hacerse hincapié, que dichas formas de discriminación se producen no sólo en el lugar de trabajo, sino también en el contexto del acceso al empleo y a la formación profesional, durante el empleo y la ocupación" (punto 8 del Preámbulo Directiva 2002/73/CEE).
Además de aportar estas definiciones, se establece que "el acoso y el acoso sexual en el sentido de la presente Directiva se considerarán discriminación por razón de sexo y, por tanto, se prohibirán"83 (matización que hace este nuevo apartado 3 del art. 2 de la Directiva que ha sido recibido con agrado) y que "el rechazo de tal comportamiento por parte de una persona o su sumisión no podrá utilizarse para tomar una decisión que le afecte" (art. 2.3 Directiva 76/207/CEE). Decisión que, a la vista de lo expuesto en el Preámbulo (punto 8) no sólo afectará en el ámbito de la relación laboral, sino a todo el ámbito del entorno del empleo.
Y en este contexto, se emplaza a tomar medidas preventivas contra el acoso, pues "debe alentarse a los empresarios y a los responsables de la formación profesional a tomar medidas para combatir toda clase de discriminación por razón de sexo y, en particular a tomar medias preventivas contra el acoso y el acoso sexual en el lugar de trabajo, de conformidad con la legislación y la práctica nacional" (punto 9 del Preámbulo Directiva 2002/73/CEE). En este mismo sentido, en el art. 2.5 de la Directiva 76/207/CEE, se precisa que "los Estados miembros, de conformidad con la legislación, los convenios colectivos o las prácticas nacionales, alentarán a los empresarios y a los responsables del acceso a la formación a adoptar medidas para prevenir todas las formas de discriminación por razón de sexo y, en particular, el acoso y el acoso sexual en el lugar de trabajo"84.
Llegados a este punto, la doctrina se ha interrogado sobre la razón por la cual se contempla la prevención de la violencia sólo en el sector privado sin alusión alguna al sector público; tal vez la razón se deba a que "quizá se presupone, con base en las normas generales de igualdad, que, con relación al sector público, los Estados miembros están obligados a prevenir, mientras que con relación al privado, se limitan a alentar la prevención" y que "la subsanación de la laguna debería abordarse, en el sector público, con una modificación de la legislación de funcionarios y de los estatutos del personal al servicio de las Page 118 instituciones sanitarias y, en el sector privado, con una modificación de la legislación laboral"85.
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NOTAS
[1] El presente trabajo recoge, en parte, los resultados de las investigaciones realizadas por el autor durante su estancia en la "Western State University" (College of Law) de San Diego (California, EE.UU.), gracias a la ayuda a la investigación concedida por la Fundació Caixa Castelló-Bancaixa.
[2] Cabe citar algunos de los casos más sonados en Estados Unidos, donde las indemnizaciones pueden calificarse de astronómicas: - En 1979, Catherine Broderich trabajaba en una oficina de la comisión del mercado de valores de EE.UU. donde, según se demostró, otras empleadas lograban ascensos por socializar con sus superiores. Broderich presentó una demanda y ganó 128.000 dólares y un mejor puesto. - En 1983, un directivo de Price Waterhouse le dijo a Ann Hopkins que, si quería ascender, tenía que "andar, hablar y vestir más femeninamente, llevar maquillaje, peinados y joyería". Hopkins le demandó por acoso y en 1990 obtuvo el ascenso y 371.000 dólares. - En 1989, Melissa Clerkin y Lindsey Allison, dos policías de Long Beach (California) demandaron al departamento entre otras cosas porque sus compañeros les acosaban con vulgaridades por la radio del coche patrulla. Dos años después un jurado les adjudicó una indemnización de 3,1 millones de dólares. Vid. Diario El País, 13 de abril de 1997. - En 1996, 29 trabajadoras se querellaron -en la que se relataban crudamente orgías sexuales toleradas por la empresa- contra la filial de Mitsubishi en EE.UU., en la fábrica de Normal (Illinois). Según las demandantes, sus compañeros y superiores masculinos, además de hacerles proposiciones sexuales habituales, les negaban acceder a cursos de formación indispensables para poder optar a puestos de mayor responsabilidad. La cantidad de la compensación no ha sido divulgada oficialmente pero, según desvelaron fuentes cercanas a la negociación podría ascender a algo más 9,5 millones de dólares. Vid. Diario El País, 30 de agosto de 1997. También en AEBERHARD-HODGES, J., "Jurisprudencia reciente sobre el acoso sexual en el trabajo", Revista Internacional del Trabajo, vol. 115, nº 5, 1996, p. 543.
[3] Dentro del Título VIII "Delitos contra la libertad sexual" del Libro II "Delitos y sus penas", el art. 184 del Código Penal español dispone que: "1.- El que solicitare favores de naturaleza sexual para sí o para un tercero, en el ámbito de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual y con tal comportamiento provocare a la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante, será castigado, como autor de acoso sexual con la pena de arresto de seis a doce fines de semana o multa de tres a seis meses. 2.- Si el culpable de acoso sexual hubiera cometido el hecho prevaliéndose de una situación de superioridad laboral, docente o jerárquica, o con el anuncio expreso o tácito de causar a la víctima un mal relacionado con las legítimas expectativas que aquélla debía tener en el ámbito de la indicada relación, la pena será de arresto de doce o veinticuatro fines de semana o multa de seis a doce meses. 3.- Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación, la pena será de arresto de doce a veinticuatro fines de semana o multa de seis a doce meses en los supuestos previstos en el apartado 1º, y de prisión de seis meses a un año en los supuestos previstos en el apartado 2º del presente artículo." Antes de la modificación del Código Penal por la LO 11/1999, de 30 de abril se requería que la relación entre sujeto activo y sujeto pasivo fuera de superioridad jerárquica. Ésta exigencia impedía considerar la posibilidad de que se diera éste delito entre compañeros de trabajo. Tras la reforma de 1999, y tras numerosas sentencias que reconocían la posibilidad de que éste tipo de injusto se diera no sólo en una relación de jerarquía, sino en una relación de igualdad permitió que se contemplara el acoso sexual ambiental. Vid. MARTÍN EVANGELIO, A., El nuevo delito de acoso sexual, Valencia, (Revista General Derecho), 2000; VELÁZQUEZ BARÓN, A., El delito de acoso sexual, Barcelona, (Bosch), 2000.
[4] El estudio diferencia tres tipos de acoso: leve (chistes de contenido sexual, piropos o comentarios picantes, una petición reiterada de citas, un acercamiento excesivo, o gestos y miradas insinuantes); grave (hacer preguntas sobre la vida sexual, hacer insinuaciones sexuales, pedir abiertamente relaciones sexuales sin presionar, o presionar tras la ruptura sentimental con un compañero) y muy grave (abrazos o besos no deseados, tocamientos, acorralamientos, presiones para obtener sexo a cambio de prebendas o amenazas, o asalto sexual).
[5] "El acoso sexual es un nuevo término que describe un viejo problema. Generaciones de mujeres han sido víctimas de una atención sexual molesta en el trabajo, y de un comportamiento ofensivo basado en su sexo. Pero ha sido solamente en los últimos 30 años cuando se ha dado un nombre a esta conducta. Hasta hace poco el acoso sexual era a menudo considerado como una afrenta a la que una mujer tenía que arriesgarse para que se le permitiera trabajar. Ha habido en la última década un notable crecimiento en el conocimiento del acoso sexual en el trabajo en los países industrializados, conduciendo esto a un reconocimiento general de que es un problema que debe tratarse si la promesa ofrecida por la legislación sobre igualdad de sexo se ha de cumplir. En particular, está comenzado a surgir el consenso de que no es suficiente proporcionar una compensación a una víctima del acoso sexual después de que se haya causado el daño, sino que se deben estimular las políticas y procedimientos preventivos a nivel empresarial con objeto de reducir el riesgo de acoso sexual", RUBENSTEIN, M., "Tratamiento del acoso sexual en el trabajo: la experiencia de los países industrializados", en la obra del INSHT, La lucha contra el acoso sexual en el trabajo, Madrid, (INSHT), Serie Condiciones de Trabajo OIT, Vol. 7, 1995, pp. 13 y 14. La edición original de esta obra ha sido publicada por la Oficina Internacional del Trabajo (Ginebra) bajo el título Combating sexual harassment at work.
[6] "El término acoso u hostigamiento (harassment) sexual, es relativamente reciente. En efecto, a mediados de la década de los setenta es cuando las feministas norteamericanas acuñaron el innominado problema "acoso sexual", denunciándolo como una norma de conducta comúnmente aceptada. El papel del movimiento feminista fue determinante para clarificar este problema. Ellas fueron quienes iniciaron la formulación del problema y rompieron el muro de silencio que existía alrededor de este hecho y en la experiencia laboral de las mujeres, ayudando a clarificarlo y a ser reconocido como un problema social", vid. en CALLE FUENTES, M., GONZÁLEZ ROMERO, C. y NUÑEZ TRIGUERO, J. A., Discriminación y acoso sexual a la mujer en el trabajo, Madrid, (Largo Caballero), 1988, p. 20.
[7] Para la prevención del acoso sexual y del acoso por razón de sexo, en la Administración General del Estado se aprobará, reglamentariamente, un protocolo de actuación que comprenderá, al menos, los siguientes principios: a) El compromiso de la Administración General del Estado de prevenir y no tolerar el acoso sexual y el acoso por razón de sexo; b) La instrucción a todo el personal de su deber de respetar la dignidad de las personas y su derecho a la intimidad, así como la igualdad de trato entre mujeres y hombres; c) el tratamiento reservado de las denuncias de hechos que pudieran ser constitutivos de acoso sexual o de acoso por razón de sexo, sin perjuicio de lo establecido en la normativa de régimen disciplinario; d) la identificación de los responsables de atender a quienes formulen una queja o una denuncia (art. 58).
[8] Sobre las causas, costes personales y organizativos del acoso sexual, vid., STOCKDALE, J. E., "Acoso sexual en el trabajo", en la obra de FIRTH-COZENS, J. y WEST, M. A., (Compiladores), La mujer en el mundo del trabajo. Perspectivas psicológicas y organizativas, trad. de Guillermo Solana, Madrid, (Morta), 1993, pp. 82 y ss.
[9] Desde nuestra perspectiva de estudio, la actitud de acoso supone un atentado directo contra el derecho al respeto de la intimidad del trabajador, circunstancia que, corrobora el art. 4.2.e) del ET, el cual considera la protección frente a ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual comprendida en el derecho de los trabajadores, en la relación de trabajo, al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad. "En efecto, no cabe duda que para el ET, el derecho a la protección contra el acoso sexual, esto es, el derecho a desarrollar la prestación de trabajo en un entorno laboral libre de ofensas verbales y físicas de naturaleza sexual, es un derecho que se inscribe, desde la perspectiva de los derechos fundamentales, dentro del derecho a la intimidad del trabajador y, por consiguiente, en el ámbito del art. 18.1 CE", DEL REY GUANTER, S., "Acoso sexual y relación laboral", en Relaciones Laborales, nº 3 y 4, 1993, pág. 103. Este mismo trabajo puede consultarse en PÉREZ DEL RIO, T., FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mª. Fª. y DEL REY GUANTER, S., Discriminación e igualdad en la negociación colectiva, Madrid, (Instituto de la Mujer), 1993.
[10] PERNAS, B., OLZA, M. y NAREDO, M. J., La dignidad quebrada. Las raíces del acoso sexual en el trabajo, Madrid, (Libros de la Catarata), 2000.
[11] WISE, S. y STANLEY, L., El acoso sexual en la vida cotidiana, Barcelona, (Paidós),1992.
[12] En este sentido, vid. DEL REY GUANTER, S., "Acoso sexual y relación laboral", op. cit., p. 105; PÉREZ DEL RIO, T., "El acoso sexual en el trabajo: su sanción en el orden social", en Relaciones Laborales, nº 17, 1990, p. 28 y ss.; ESCUDERO RODRIGUEZ, R., "El acoso sexual en el trabajo", en Relaciones Laborales, nº 24, 1993, p. 32 y ss.; VICENTE PACHÉS, F. de, "El derecho a la protección de la salud del trabajador, la prevención del acoso sexual en el lugar de trabajo", VII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Valladolid, (ejemplar multicopiado- AEDTSS), 1996.
[13] DEL REY GUANTER, S., "Acoso sexual y relación laboral", op. cit., p. 103. En el mismo sentido, DE CASTRO FERNÁNDEZ, L. F., "O acoso sexual no traballo", en Revista Galega de Dereito Social, nº 8, 1993, p. 80.
[14] LOUSADA AROCHENA, J. F., El derecho de los trabajadores a la protección frente al acoso sexual, Granada, (Comares), 1996, p. 122.
[15] DEL REY GUANTER, S., "Acoso sexual y relación laboral", op. ult. cit., p. 103.
[16] Vid. CALLE FUENTES, M.; GONZÁLEZ ROMERO, C. y NUÑEZ TRIGUERO, J. A., Discriminación y acoso sexual a la mujer en el trabajo, Madrid, (Ed. Largo Caballero), 1988; CCOO, A cció sindical davant l´assetjament sexual/Acción sindical frente el acoso sexual, Valencia, (Secretaría de la Dona CCOOPV), 1996; UGT, Guía sindical sobre el acoso sexual en el trabajo, Madrid, (UGT-Dpto. de la Mujer), 1994; Interesante el trabajo realizado por EMER/GFK ESTUDIOS DE MERCADO, Estudio sobre acoso sexual de la mujer en el trabajo, encargado y coordinado por el Institut de la Dona, Valencia, 1994: BRIS BARRIO, M. N., "Guía sindical frente al acoso sexual en el lugar de trabajo", en Claridad, nº 20 y 21, 1987.; CCOO, "Acoso sexual en los centros de trabajo", ponencia presentada por la Secretaría Confederal de la Mujer a las Jornadas Feministas sobre agresiones, celebradas en Santiago de Compostela, diciembre 1988; VICTORIA PEÑA y OTRAS, "Malos tratos a la mujer", en Área Crítica, nº 29, 1988.
[17] EMER/GFK, Estudio sobre acoso sexual de la mujer en el trabajo, op. ult. cit., pp. 98 y ss.; RUBERSTEIN, M., The Dignity of Women at Work, a report on the problem of sexual harassment in the member states of the European Communitie, Bruselas, (Comimission of the European Comunnunities), 1988, p. 22.
[18] CONFEDERACIÓN INTERNACIONAL DE ORGANIZACIONES SINDICALES LIBRES, Hostigamiento sexual en los lugares de trabajo: una guía sindical, Bruselas, 1986.
[19] "Una misma conducta por parte de un trabajador hacia otro puede ser considerada por este último como sumamente rechazable o, por el contrario, como intrascendente o incluso positiva, dependiendo de las circunstancias y de las personas en cuestión", DEL REY GUANTER, S., "Acoso sexual y relación laboral", op. cit., p. 86.
[20] Eso hace que "a veces determinados estereotipos de conductas estén tan extendidos que (...) los propios sujetos activos del acoso están totalmente sorprendidos de que sus comportamientos puedan ser considerados como ilícitos", DEL REY GUANTER, "Acoso sexual y relación laboral", op. cit., p. 86.
[21] En la doctrina americana, en lo que respecta al parámetro a seguir para medir el grado de ofensividad en los casos de acoso sexual, OMILLIAN, S. M., Sexual harassment in Employment, Callaghan, 1987, se cuestiona: "¿Es el acoso sexual un comportamiento que ha de ser juzgado según la percepción de la persona que lo sufre (criterio subjetivo) o deben los tribunales establecer un standard objetivo de cómo una persona razonable en la misma situación habría percibido tal comportamiento? Algunas decisiones de los tribunales favorecen el standard objetivo, otras decisiones de tribunales consideran que, sea cual se la intención del acosador, si su conducta tuvo el efecto de crear un ambiente hostil a la persona acosada, entonces la percepción de esta última debe ser el standard por el cual la conducta del acosador debe ser evaluada".
[22] Un tratamiento de las primeras decisiones jurisprudenciales norteamericanas de acoso sexual pueden consultarse en BUREAU OF NATIONAL AFFAIRS, Corporate Affairs Nepotism, Office Romance, & Sexual Harassment., Washington, (BNA, special report), 1988, p. 61 y ss.
[23] De especial relevancia, y como más significativos, podemos mencionar, entre otros, los estudios realizados por FARLEY, L., Sexual Shakedown: The Sexual Harassment of Women on the Job, Nueva York, Mc Graw Hill, 1978; MACKINNON, Catherine A., Sexual Harassment of working women: A Case of Sex Discrimination, New Haven, CT, Yale University Press, 1979; MEYER, M. C., BERCHTOLD, I. M., OESTREICH, J. L. & COLLINS, F. G., Sexual harassment, New York, (Petrocelli Books), 1981; SEDLEY, A. y BENN, M., Sexual harassment at work, Londres, National Council for Civil Liberties, 1982; COLES, F. S., "Sexual Harassment: Complainant Definitions and Agency Responses", en Labor Law Journal, nº 6, 1985; COHEN, C. F., "Legal Dilemmas in Sexual Harassment Cases", en Labor Law Journal, nº 11, 1987.
[24] El acoso sexual es una discriminación laboral por razón de sexo, en sentido de género masculino o femenino ("gender"), porque "el acoso sexual ocurre no porque es una persona (la acosada), sino porque ésta es mujer"... "el acoso sexual ejemplifica y promueve las prácticas laborales que ponen en situación de desventaja a las mujeres en el trabajo... minando su potencial para una igualdad social... el acoso sexual tiene lugar principalmente porque las mujeres ocupan posiciones y funciones laborales inferiores; al mismo tiempo, el acoso sexual coadyuva a mantener a las mujeres en tales posiciones", MACKINNON, C. A., Sexual harassment of working women..., op. cit., pp. 9 y 147.
[25] "Se considerará práctica ilegal por parte de un empresario: 1) negarse a contratar o despedir a un individuo, o discriminarlo respecto de su remuneración, plazos, condiciones o privilegios de contratación, a causa de su raza, color, religión, sexo o nacionalidad; 2) limitar, segregar o clasificar a sus empleados o aspirantes a empleo de una forma que prive o tienda a privar a cualquier individuo de oportunidades de empleo o bien perjudicar a un empleado debido a su raza, color, religión, sexo o nacionalidad", Título VII, Acta de los Derechos Civiles, 1964.
[26] En este caso, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, hizo un reconocimiento de un supuesto de acoso ambiental, requiriéndose para su apreciación dos requisitos: 1) que sea suficientemente severo o persuasivo para alterar la condición de empleo de la víctima, y 2) que suponga un ambiente de trabajo abusivo.
[27] Sobre los orígenes de la jurisprudencia y doctrina norteamericana en materia de acoso sexual, vid. los trabajos realizados por DEL REY GUANTER, S., "Acoso sexual y relación laboral", op. cit., pp. 86 y ss., y LOUSADA AROCHENA, J. F., El derecho de los trabajadores a la protección frente al acoso sexual, op. cit., pp. 7 y ss.
[28] LOUSADA AROCHENA, J. F., El derecho de los trabajadores a la protección frente al acoso sexual, op. cit., pp. 9 y ss.
[29] MACKINNON, Catherine A., Sexual harassment of working woman..., op. cit., p. 1.
[30] BNA, Corporate Affairs: Nepotism, Office Romance, & Sexual Harassment., op. cit., p. 66. Vid. también la sección 1604.11 del Título 29 del Código de Reglamentaciones Federales, Reglamento de la Comisión para la Igualdad de Oportunidades de Empleo en la obra de FRIEDMAN, L. M., Introducción al Derecho Norteamericano, Zaragoza, (Bosch), traducción de Joan Vergé i Grau, 1988, pp. 372 y 373; (información de esta publicación en castellano tomada de LOUSADA AROCHENA, J. F.). Los reglamentos administrativos de la Comisión para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo "constituyen un cuerpo de experiencia e información para el enjuiciamiento a los cuales los tribunales y los litigantes pueden referirse como guías de actuación" (cita extraída del caso Meritor Saving Bank versus Vinson).
[31] BNA, Corporate Affairs: Nepotism, Office Romance, & Sexual Harassment, op. cit., p. 81.
[32] SEDLEY, A. & BENN, M., Sexual harassment at work, London, (Pub. National Council of Civil Liberties), 1982, pp. 5 y 6. El acoso sexual quedaría constituido por aquellos comportamientos verbales, proposiciones sexuales, comentarios despectivos de carácter sexual o discriminatorios por razón de sexo cometidos en el lugar de trabajo que sean ofensivos para el trabajador, que le causen un sentimiento de amenaza, humillación, o que interfieran con su rendimiento en el trabajo, minen su seguridad o creen un ambiente laboral amenazador o intimidatorio.
[33] BOE de 8 de marzo. También tuvo su añadido el art. 63.1 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964, a cuyo tenor, "asimismo, los funcionarios tendrán derecho al respeto a su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente a ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual".
[34] ESCUDERO RODRIGUEZ, R., "La Ley 3/1989. Una reforma promocional de la mujer con acentuados claroscuros", en Relaciones Laborales, nº 9, 1989, p. 86 y ss.; SEMPERE NAVARRO, A. V., "La Ley 3/1989, sobre maternidad e igualdad de trato de la mujer trabajadora. Nota crítica", en Relaciones Laborales, nº 13, 1989, pp. 9 y ss.
[35] "Las innovaciones no han de buscarse tanto en el terreno de las repercusiones prácticas cuanto en el de las simbólicas o ejemplificadoras: se desea reforzar la efectividad del derecho mediante un acto afirmativo, de clarificación y tipificación nominativa, en lugar de tener que utilizar el recurso a categorías más genéricas de derecho (...). A la postre, lo que hay es concreción y explicitación de una de las manifestaciones en que cristaliza el genérico concepto de dignidad e intimidad, anteriormente ya reconocido, con fines preventivos y de respaldar jurídicamente las acciones tutelares sobre el particular", SEMPERE NAVARRO, A. V., "La Ley 3/1989, sobre maternidad...", op. cit., pp. 10 y 11.
[36] DEL REY GUANTER, S., "Acoso sexual y relación laboral", op. cit., p. 90.
[37] ESCUDERO RODRIGUEZ, R., "La ley 3/1989. Una reforma promocional de la mujer con acentuados claroscuros", op. cit., p. 93.
[38] PÉREZ DEL RIO, T., "El acoso sexual en el trabajo...", op. cit., p. 27.
[39] "La razón de la discriminación es que concurre un móvil sexual que puede condicionar ciertas concesiones de carácter laboral (...). Esto es, la resistencia a aceptar ciertas proposiciones de naturaleza sexual ha de producir determinadas consecuencias laborales, como la decisión de no prorrogar un contrato temporal, de no ascender, de no pagar un complemento salarial o de trasladar o no a un trabajador", ESCUDERO RODRÍGUEZ, R., "El acoso sexual en el trabajo", op. cit., p. 34.
[40] DEL REY GUANTER, S., "Acoso sexual y relación laboral", op. cit., p. 105. En este sentido BALLESTER PASTOR, A., "Discriminación por razón de sexo en el acceso al empleo", Relaciones Laborales, tomo I, 1993, p. 184, argumenta que "si el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas entendió que la negativa a contratar a una mujer embarazada era causa de discriminación directa por razón de sexo, podría entenderse que cualquier otra discriminación "intencional" debería ser calificada del mismo modo. Por ejemplo, ante denuncias de discriminación en el acceso al empleo con causa en chantaje sexual, la razón de la no contratación es claramente la condición de mujer de la candidata. La conducta es discriminatoria no porque de hecho la práctica en cuestión afecta negativamente a más mujeres que a hombres, sino porque la no contratación se ha debido a condiciones derivadas de la condición femenina de la candidata". Desde una posición neutra, en el sentido de que acosados pueden serlo tanto hombres como mujeres, las mismas consideraciones cabría hacer desde la condición masculina del trabajador, aunque si bien teóricamente el acoso sexual afecta tanto a varones como a mujeres, es sabido, que en la práctica es sufrido de manera cuantitativamente muy superior por las mujeres que por los hombres".
[41] Las consecuencias jurídicas de la consideración como discriminatorio del acoso sexual laboral son dos principalmente: a) la sanción de nulidad. Por lo que "se entenderán nulas y sin efecto las... decisiones unilaterales del empresario... cuando contengan discriminaciones favorables o adversas en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo por circunstancias de sexo" (art. 17.1 ET). Por lo tanto a tenor de lo que se dispone en este precepto habrá que entender como nulas y sin efecto las decisiones unilaterales del empresario, o las de cualquier otro sujeto actuando por delegación el poder de dirección, que signifiquen un perjuicio para la trabajadora que hubiera rechazado una proposición de carácter sexual; b) la inversión de la carga de la prueba. Y ello en virtud de lo que se dispone en el art. 96 de la LPL, el cual preceptúa que "en aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios de discriminación por razón de sexo, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".
[42] ESCUDERO RODRÍGUEZ, R., "El acoso sexual en el trabajo", op. cit., p. 34; DE CASTRO FERNÁNDEZ, L. F., "O acoso sexual no traballo", op. cit., pp. 78 y 79; LOUSADA AROCHENA, J. F., "La protección jurisdiccional en el orden social frente al acoso sexual en el trabajo", en Actualidad Jurídica Aranzadi, Madrid, (Aranzadi), nº 185, de 16 de febrero de 1995.
[43] Compartimos la opinión originaria de LOUSADA AROCHENA, J. F., El derecho de los trabajadores..., op. cit., pp. 146 y 147.
[44] En igual sentido y por lo que respecta al despido objetivo, en el art. 53.4 ET, se recoge que "cuando... la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, la decisión extintiva será nula, debiendo la autoridad judicial hacer tal declaración de oficio".
[45] PÉREZ DEL RíO, T., "El acoso sexual en el trabajo...", op. cit.,p. 29, entiende que: "difícilmente se pueda enmarcar en este precepto al chantaje sexual, ya que la violación de la dignidad en este caso es el efecto de la modificación sustancial, no es su causa. En otras palabras, en el chantaje sexual lo que implica violación de la dignidad y es por tanto sancionable es el propio acto de chantaje, tenga o no por efecto la adopción de una medida perjudicial para las condiciones de trabajo de la víctima, que además puede consistir en una modificación no sustancial o que, en sí misma, no implique una violación del derecho al respeto de la dignidad (por ejemplo un despido)". Por su parte, ESCUDERO RODRÍGUEZ, R., "El acoso sexual en el trabajo", op. cit., pp. 32 y 33, admite la extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador afectado basada en el menoscabo de su dignidad: "Y ello conllevaría, en el caso de prosperar, el derecho a una indemnización como si se tratara de un despido improcedente y el derecho a la prestación por desempleo si se cumplen los requisitos exigidos en la correspondiente legislación: DEL REY GUANTER, S., considera aplicable el art. 50.1.c) ET para los supuestos tanto de chantaje como de acoso ambiental: "tanto en base a un acoso sexual de intercambio como uno de carácter ambiental -los ejemplos más paradigmáticos se dan en este último tipo- puede darse una lesión de las condiciones de trabajo de un trabajador -incluido su entorno laboral- que le lleva a resolver su contrato de trabajo".
[46] LOUSADA AROCHENA, J. F., El derecho de los trabajadores a la protección frente al acoso sexual, op. cit., pp. 28 y 29.
[47] Además de los países ya referenciados, habría que mencionar a los que sancionan específicamente el hostigamiento sexual en el trabajo, entre otros: Austria (Ley de igualdad de trato modificada por la ley nº 833/1992 y la Ley Federal nº 100/1993 relativa al servicio público en general); Suiza (Ley federal sobre igualdad del hombre y de la mujer de 24 de marzo de 1995); Costa Rica (Ley sobre el acoso sexual en el trabajo y la enseñanza, nº 7476, de 3 de febrero de 1995); Filipinas (Ley en contra del acoso sexual, nº 7877, de 8 de febrero de 1995); Finlandia (Ley nº 206, de 17 de febrero de 1995 que modifica la ley sobre igualdad de 1986); Puerto Rico (Ley nº 17/88 sobre acoso sexual); Uruguay (Ley nº 16045 de 2 de julio de 1989 y el Decreto 37/997 de 5 de febrero de 1997), vid. KURCZYN VILLALOBOS, P., Acoso sexual y discriminación por maternidad, México, (Univ. Nacional Autónoma de México), 2004, pp. 64 y ss.
[48] Convenio de 18 de diciembre de 1979, ratificado por España el 16 de diciembre de 1983 (BOE 21 de marzo de 1984).
[49] Undécima sesión, Nueva York, enero de 1992, documento CEDAW/1992/L.1/Add.15, vid. extractos de esta Recomendación en INSHT, La lucha contra el acoso sexual en el trabajo, op. cit., pp. 49 y ss.
[50] Las Naciones Unidas elaboraron un documento con el título Estrategias de Nairobi Orientadas Hacia el Futuro para el Avance de la Mujer (en su titulo original, "The Nairobi Forward-Looking Strategies for the Advancement of Women"), documento aprobado por la Conferencia Mundial para revisar y valorar los logros de la Década de las Naciones Unidas para las Mujeres: Igualdad, Desarrollo y Paz, y celebrada en Nairobi, Kenya, el 15 al 26 de julio de 1985. Este documento ha sido publicado por el Instituto de la Mujer, Madrid, Serie Documentos, nº 4, 1987.
[51] OIT, Boletín Oficial, Ginebra, Volumen LXVIII, Series A, nº 2, 1985, pp. 85-95.
[52] OIT, Boletín Oficial, Ginebra, Volumen LXXIV, Series A, nº 2, 1991, pp. 81-83.
[53] Un extracto de las conclusiones adoptadas por la Reunión de expertos sobre medidas especiales de protección para las mujeres e igualdad de oportunidades y de trato: "(15). La seguridad personal de los trabajadores (especialmente el acoso sexual y la violencia que surgen del trabajo) es un problema de higiene y seguridad. La necesidad de protección interesa tanto a los trabajadores masculinos como femeninos aunque la naturaleza y el grado de dicha protección puede ser específica del sexo", OIT, Documentos considerados en la Reunión de expertos sobre medidas especiales de protección para las mujeres e igualdad de oportunidades y de trato (Ginebra, 1990).
[54] Extractos de las conclusiones adoptadas por el Coloquio Tripartito sobre igualdad de oportunidades y de trato para hombres y mujeres en el empleo en los países industrializados: "24. El hostigamiento sexual en el lugar de trabajo constituye un gran problema. Aunque puede afectar a los hombres, en la gran mayoría de las veces representa un problema para las mujeres. Su existencia constituye una violación del derecho de igualdad, perjudica las condiciones de trabajo de la persona de que se trata y sus perspectivas de empleo y promoción; además desalienta a las mujeres para que no ingresen en empleos atípicos. El hostigamiento sexual es igualmente considerado como un problema de higiene y seguridad. 25. Los gobiernos, las organizaciones de empleadores y de trabajadores deberían emprender medidas para prevenir el hostigamiento sexual en el lugar de trabajo. Ellas podrían englobar los métodos previstos en la ley con el fin de obtener reparación, sea por vía de una legislación en materia de igualdad de oportunidades en el empleo, sea por una legislación particular relativa al hostigamiento sexual. Podrían igualmente consistir en la puesta en aplicación de políticas por parte de los sindicatos y de los empleadores, inclusive guías de directivas, actividades educativas y campañas de información en el lugar de trabajo, una declaración de que el hostigamiento sexual constituye una falta disciplinaria, procedimientos de reclamación correspondientes al carácter de la queja, procedimientos disciplinarios y una protección del demandante contra toda medida de represalia", OIT, Informe del Coloquio Tripartito sobre igualdad de oportunidades y de trato para hombres y mujeres en el empleo en los países industrializados (Ginebra, 1990), documento nº SEEEIC/1990/2.
[55] Convenio nº 111 de 1958, ya citado, que en su art. 1º figura una definición amplia de la palabra "discriminación" que incluye cualquier distinción, exclusión o preferencia basada, entre otras cosas, en motivos de sexo, que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.
[56] OIT, Igualdad en el empleo y la Ocupación. Estudio general de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Conferencia Internacional del Trabajo, 83 ª reunión, 1996, Informe III (Parte 4 B), Ginebra, 1996, párrafos 39 y 40 (citado por AEBERHARD-HODGES, J., "Jurisprudencia reciente sobre el acoso sexual en el trabajo", op. cit., 1996, p. 552).
[57] OIT, Igualdad en el Empleo y la Ocupación. Estudio general de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Conferencia Internacional del Trabajo, 75ª reunión, 1988, Informe III (Parte 4B), Ginebra, 1988, párrafos 45 y 46.
[58] Cfr. AEBERHARD-HODGES, "Jurisprudencia reciente sobre el acoso sexual en el trabajo", op. ult. cit., p.552.
[59] ONU, Informe de la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer (Pekín, 4 a 15 de septiembre de 1995), A/Conf. 177/20, 17 de octubre de 1995 (Nueva York, 1995), párrafo 126 a).
[60] Un estudio relativamente reciente puede consultarse en VICENTE PACHÉS, F. de, "La configuración del acoso moral en el trabajo y las soluciones jurídico-preventivas para erradicarlo. Últimas tendencias doctrinales y jurisprudenciales", Revista Tribuna Social, nº 180, 2005, pp. 49 y ss.
[61] DUNCAN CHAPPELL y VITTORIO DI MARTINO, Violence at work, Ginebra, (OIT), 3ª edición, 2006. Esta obra es más que un repertorio de maldades cometidas en los lugares de trabajo y constituye este trabajo un intento ambicioso y valiente por comprender la naturaleza polifacética y el alcance global de la violencia en el lugar de trabajo, con el fin de promover su erradicación.
[62] Entre otros países figuran Argentina, Bangladesh, Belize, Costa Rica, Croacia, República Dominicana, Fiji, Guyana, Honduras, República de Corea, Lesotho, Mauricio, Namibia, Panamá, Paraguay, Filipinas, Rumanía, Sudáfrica, Sri Lanka, Tailandia, República Unida de Tanzania, Uruguay y Venezuela.
[63] DOCE de 24 de febrero de 1992.
[64] La Resolución del Parlamento Europeo de 11 de junio de 1986 sobre las agresiones a la mujer. La Resolución del Consejo, de 29 de mayo de 1990, relativa a la protección de la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo (DOCE de 27 de junio). Por otra parte, la Resolución del Consejo, de 21 de mayo de 1991, relativa al tercer programa de acción comunitaria a medio plazo para la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres (1991-1995) (DOCE de 31 de mayo) y la Propuesta de Decisión del Consejo, de 27 de julio de 1995, relativa al cuarto programa de acción comunitaria a medio plazo para la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres (1996-2000) (DOCE de 17 de noviembre).
[65] RUBENSTEIN, M., The Dignity of Women at Work, a report on the problem of sexual harassment in the member states of the European Communitie, Bruselas, (Commission of the European Communities), 1988. Un breve resumen de este informe fue realizado por ALEJANDRO MULAS, "La dignidad de la mujer en el lugar de trabajo: informe Rubenstein sobre el problema del hostigamiento sexual en los Estados miembros de las Comunidades Europeas", en Documentación Laboral, nº 22, 1987, pp. 133 y ss.
[66] El texto de la propuesta de Directiva concerniente a la prevención y sanción del acoso sexual en el trabajo, la transcribe PÉREZ DEL RíO, T., "El acoso sexual en el trabajo: su sanción en el orden social", op. cit., p. 41 y ss. Se define al acoso sexual como "toda conducta verbal o física de connotación sexual, cuyo autor sabe o debería saber que es ofensiva para la víctima. Será considerado ilegal cuando: a) el rechazo o la aceptación de tal conducta se utilice o invoque como amenaza para fundar una decisión que afecta a su empleo o condiciones de trabajo; b) la víctima cuenta con un fundamento válido para quejarse de que tal conducta ha perjudicado su ambiente de trabajo".
[67] La Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976 (DOCE de 14 de febrero), relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres, considerando que la conducta no deseada de naturaleza sexual u otros comportamientos basados en el sexo que afectan a la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo, incluida la conducta de superiores y compañeros, es inaceptable y puede ser, en determinadas circunstancias, contraria al principio de igualdad de trato definido en los arts. 3, 4 y 5 de esta Directiva.
[68] Recomendación 84/635/CEE, en Comunidad Europea: Directivas y Resoluciones, Madrid, (Instituto de la Mujer-Serie Documentos), nº 6, p. 48.
[69] ALTÉS TÁRREGA, J. A., El acoso sexual en el trabajo, Valencia, (Tirant lo Blanch), 2002, p. 45.
[70] En la definición recogida en el Código de conducta no se atiende exclusivamente al carácter indeseado, como hacía la definición de la EEOC, sino que además, se alude a lo ofensivo, como mecanismo de cobertura cuando no sea posible acudir a lo indeseado para constituir el ilícito de acoso sexual.
[71] DEL REY GUANTER, S., "Acoso sexual y relación laboral", op. cit., 123 y 124, partiendo del Código de conducta detalla las características esenciales que ha de tener tal procedimiento: Accesibilidad. Debe ser un procedimiento al alcance de cualquier trabajador de la empresa y mediante una actividad inicial de puesta en marcha del procedimiento lo más simple posible. Las vías de iniciación han de ser diversas, en tanto que no puede establecerse como única, por ejemplo, la directa comunicación al inmediato superior, lo que sería contraproducente en los casos de acoso sexual en el que el mismo, de una forma u otra, estuviera implicado. Mínima formalidad. ... los trámites formales han de mantenerse en el número más reducido posible y con la menor complejidad; la inmediación y la oralidad deben ser la regla general. Por el carácter del tema, la exigencia previa y desde un principio de constancia escrita de declaraciones o actuaciones pueden restar eficacia al procedimiento, en tanto que retraer la actuación de los actores y los posibles testigos. Confidencialidad. Dada la naturaleza del tema, y su directa afectación a derechos fundamentales como el derecho a la intimidad o al honor, los sujetos que puedan estar implicados han de poder tener asegurada la reserva de lo que pueda conocerse mediante el procedimiento; de ahí que tengan que estar implicadas en el procedimiento sólo las personas realmente necesarias, y las mismas han de mantener una reserva absoluta en relación a lo tratado a lo largo de aquél; ello no sólo ha de verse desde la perspectiva de la víctima del acoso, que va a encontrar en esta reserva un incentivo fundamental para la denuncia de la conducta, sino también en previsión de posibles denuncias falsas y que pudieran dañar seriamente derechos fundamentales del denunciado como el honor -y, por ende, responsabilizar al propio empresario de esta lesión-. Sumariedad. Los trámites no sólo tienen que ser informales, sino además han de mantenerse en el número estrictamente necesario, de forma que se llegue a las conclusiones pertinentes con el máximo de rapidez; se está ante un tema que no sólo impone una gravísima tensión a los sujetos implicados, sino que puede deteriorar seriamente las relaciones personales y profesionales en la empresa. Fiabilidad. Esta característica debe estar especialmente referida a la persona encargada de dirigir el procedimiento; sea de nombramiento exclusivo del empresario, sea de elección consensuada con los representantes de los trabajadores como es más aconsejable, lo cierto es que se ha de tener la confianza de todas las partes implicadas; sobre todo, no puede ser considerado como un mero "agente" del empresario, en tanto que ello puede minar seriamente la confianza de los trabajadores implicados; la mayor dosis de imparcialidad repercutirá en el mayor grado de eficacia del procedimiento; por supuesto, ha de ser además una persona con una mínima formación en el tema, lo que es especialmente recomendado por el Código de conducta. Inmunidad. Como consecuencia de todo lo anterior, el sujeto pasivo en una situación de acoso ha de tener la más plena garantía de que la denuncia de la misma no va a ser motivo de "represalias" por parte de la empresa, especialmente cuando el sujeto denunciado es un directivo; la existencia de una respuesta de este tipo por parte de la empresa (sanciones, traslados, despidos) haría absolutamente superfluo el procedimiento, además de representar, caso de demostrarse la veracidad del acoso, una responsabilidad directa del propio empresario en la violación del derecho fundamental.
[72] DOCE de 28 de febrero.
[73] MOREAU, M. A., "A propos de l"abus d"autorité en matière sexuelle", en Droit Social, nº 2, 1993, p. 115 y ss.
[74] Puede consultarse este informe en MEJÍAS GARCÍA, A. M., El acoso sexual en el trabajo. Análisis y propuestas para su prevención, Valencia, (UGT-PV), 2001. La traducción de este informe ha sido a cargo de ZOA GIMÉNEZ PÉREZ, responsable de la Oficina Europea de la UGT-PV.
[75] Además de la normativa expuesta, debemos también hacer referencia, entre otras, a la Resolución del Parlamento Europeo de 11 de junio de 1986 sobre las agresiones a la mujer. Por otra parte, la Resolución del Consejo, de 21 de mayo de 1991, relativa al tercer programa de acción comunitaria a medio plazo para la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres (1991-1995) (DOCE de 31 de mayo), la Propuesta de Decisión del Consejo, de 27 de julio de 1995, relativa al cuarto programa de acción comunitaria a medio plazo para la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres (1996-2000) (DOCE de 17 de noviembre) y el Dictamen sobre violencia en el trabajo adoptado el 29 de noviembre de 2001.
[76] Un tratamiento y comentario a esta Directiva puede consultarse en: LOUSADA AROCHENA, J. F., "El acoso moral por razón de género", Aranzadi Social, nº 15, 2003; CAVAS MARTÍNEZ, F., "Avanzando por la senda de la igualdad entre géneros (Noticia breve de la Directiva 2002/73/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002 que modifica la Directiva 76/207/CEE)", Aranzadi Social, nº 13, 2002; PÉREZ DEL RÍO, T., "La protección frente a la discriminación en el Derecho Comunitario: las Directivas 2000/43/CEE, 2000/78/CE y 2002/73/CEE, modificación de la 76/207/CEE", Revista de Derecho Social, nº 19.
[77] "La distinción entre "acoso" y "acoso sexual", a los efectos de esta Directiva, no se halla en la finalidad o en las consecuencias de uno y otro tipo de conducta, que se traduce en un atentado a la dignidad de la víctima y en la creación de un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo, sino en el carácter sexual o asexual del comportamiento mismo constitutivo de acoso. Pero en ambos casos tendrá la consideración de discriminación por razón de sexo y estará prohibido por los ordenamientos nacionales". CAVAS MARTÍNEZ, F., "Avanzando por la senda de la igualdad entre géneros (Noticia breve de la Directiva 2002/73/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002 que modifica la Directiva 76/207/CEE)", op. cit., p. 4.
[78] "El acoso constituirá discriminación a efectos de lo dispuesto en el apartado 1 cuando se produzca un comportamiento no deseado relacionado con el origen racial o étnico que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra la dignidad de la persona y crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo" (art. 2.3 Directiva 2000/43/CE).
[79] "El acoso constituirá discriminación a efectos de lo dispuesto en el apartado 1 cuando se produzca un comportamiento no deseado relacionado con alguno de los motivos indicados en el art. 1 que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra la dignidad de la persona y crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo" (art. 2.3 Directiva 2000/78/CE). Cabe recordar que esta Directiva tiene por objeto establecer un marco general para luchar contra la discriminación por motivos de religión o convicciones, de discapacidad, de edad o de orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación, con el fin de que en los Estados miembros se aplique el principio de igualdad de trato.
[80] Vid. GARCÍA MURCIA, J. (Dir. y coord.) y OTROS, La transposición del Derecho social comunitario al ordenamiento español. Un balance en el XX aniversario de la incorporación de España a la Comunidad Europea, Madrid, (MTAS), 2005, pp. 176 y ss.
[81] La Directiva 76/207/CEE define la discriminación directa como "la situación en que una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación comparable por razón de sexo", y la discriminación indirecta como "la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios" (art. 2.2. Directiva 76/207/CEE).
[82] LOUSADA AROCHENA, J. F., "Las exigencias de transposición de la Directiva 2002/73/CE, de 23 de septiembre de 2002", Aranzadi Social, nº 5, 2003, p. 110.
[83] Sin perjuicio de que también se vulneren otros derechos fundamentales como la dignidad e intimidad, vid. VICENTE PACHÉS, F. de, El derecho del trabajador al respeto de su intimidad, Madrid, (CES), 1998. Por su parte, la doctrina del Tribunal Constitucional no ha encontrado ningún obstáculo en vincular el acoso sexual con la discriminación por razón de sexo a partir de la consideración de la dignidad como la base de los restantes derechos fundamentales, como es el caso de las SSTC 98/2000, de 10 de abril; 224/1999, de 13 de diciembre; 78/1995, de 22 de mayo.
[84] Y en esta misma línea, se dispone en el Preámbulo de la Directiva 2002/73/CEE que "los Estados miembros deben de fomentar el diálogo entre los interlocutores sociales y, en el marco de las prácticas nacionales, con las organizaciones no gubernamentales, para estudiar las distintas formas de discriminación por razón de sexo en el lugar de trabajo y combatirlas" (punto 21 Preámbulo Directiva 2002/73/CEE).
[85] LOUSADA AROCHENA, J. F., "Las exigencias de transposición de la Directiva 2002/73/CE, de 23 de septiembre de 2002", op. cit., pp. 111 y 112.
