Más allá del acogimiento de menores: incapacitados, tercera edad y nasciturus
| Autor | M.ª Victoria Mayor Del Hoyo |
| Cargo | Profesora Titular de Derecho Civil Universidad de Zaragoza |
| Páginas | 3213-3240 |
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El acogimiento tiene su origen en la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, por la que se modifican determinados artículos del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción. El propio Preámbulo de la ley destacó: «es una novedad importante que tiene su parangón en diversos Dere-
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chos europeos y que supone dar rango legal de primer orden a una institución hasta hoy regulada por dispersas normas administrativas. Se ha estimado que la figura posee la sustantividad necesaria para ser digna de incluirse en el Código Civil…» 2. Posteriormente, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (LOPJM), amplió su regulación modificando el artículo 173 —al que dio su actual redacción— e incluyendo un nuevo precepto, el artículo 173 bis.
Los citados preceptos se ubican tras un artículo, el 172, en el que se regula la situación de desamparo del menor —introducida en 1987—: el menor es declarado en desamparo por la Administración cuando, aún estando sometido a instituciones de guarda (patria potestad o tutela), carezca de hecho de la necesaria asistencia material o moral 3. En torno al desamparo se configuran dos mecanismos: la guarda administrativa, que podrá constituirse cuando se prevea un desamparo futuro, precisamente, para evitarlo —art. 172.2—; y la tutela administrativa, que será asumida por ministerio de la ley cuando el desamparo haya sido ya declarado —art. 172.1—. En ambos casos, la Administración asume la guarda del menor. En el primer caso: solo la guarda; y en el segundo caso: la guarda entre otras cosas, como contenido de la tutela. El acogimiento se presenta como el modo de ejercer esa guarda 4. Y ese acogimiento puede ser, según el artículo 172.3, familiar o residencial. El Código centra su atención, en los artículos 173 y 173 bis, en el acogimiento familiar. En el artículo 173 regula su contenido, constitución y cese. En el artículo 173 bis establece las tres modalidades de acogimiento familiar: simple, permanente y preadoptivo. Si bien se ha señalado que el acogimiento se presenta como el modo de ejercer la guarda asumida por la Administración, hay que advertir que también es posible un acogimiento sin previa tutela o guarda administrativas, el llamado acogimiento convencional, constituido entre los acogedores y quienes tienen la potestad sobre el menor, aunque siempre con el consentimiento de la Administración.
Los artículos 173 y 173 bis citados, que regulan el acogimiento, no dan un concepto del mismo. Ciertamente, su definición es complicada, dado que acoge situaciones jurídicas muy variadas que, a su vez, es difícil redirigir a una única clasificación. Las clasificaciones son múltiples, según la óptica o criterio que
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se utilice, y, por tanto, se superponen. Así, en atención a la guarda de la que trae causa, podrá ser un acogimiento previa tutela o guarda administrativas o no. Teniendo en cuenta el modo en el que se llevará a cabo, podrá ser familiar o residencial. Atendiendo a su finalidad, podrá ser simple, permanente o pre- adoptivo. Según su constitución, podrá ser administrativo, judicial o convencional. Quizá lo que tiene el acogimiento en común en todos los casos es que es una forma de ejercer la guarda del menor en situaciones extraordinarias en las que el menor sale de su entorno familiar originario.
Esa guarda del menor viene conformada por el aspecto personal de la patria potestad o, en su caso, de la tutela. Puede salir, en forma y por causas diversas, del ámbito de estas potestades, asumiendo su ejercicio los acogedores, bien con la asunción de su titularidad por la Administración —en caso de que haya tutela o guarda administrativas previas—, bien sin dicha asunción de titularidad por la Administración. Ello hace que el artículo 173 del Código Civil comience identificando el contenido del acogimiento familiar con el aspecto personal de la patria potestad, regulado en el artículo 154.1 del Código Civil, y —con las oportunas adaptaciones— con el de la tutela personal, prevista en el artículo 269 del Código Civil. Así, establece —en los mismos términos que el art. 154.1— que el acogimiento familiar «impone, a quien lo recibe, las obligaciones de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral» 5. Por otro lado, puesto que característica de este tipo de acogimiento es que la guarda que sale del ámbito de la patria potestad o tutela sea ejercida en un ámbito familiar que tienda a imitar al natural, el mismo precepto se encarga de establecer previamente, con cierta rotundidad, que «el acogimiento familiar produce la plena participación del menor en la vida de familia».
En cuanto a la constitución del acogimiento familiar, hay que distinguir dos situaciones:
a) La situación más normal de acogimiento precedido de tutela o guarda administrativas, en la que hay que resaltar un acto complejo de constitución prolongada en el tiempo, configurado, en primer lugar, por una resolución administrativa que disponga el acogimiento, y, en segundo lugar, por el escrito exigido por el artículo 173 con los consiguientes consentimientos: de la entidad pública, de las personas que reciban al menor, de este si tuviera doce años cumplidos y, cuando fueran conocidos, de los padres que no estuvieran privados de la patria potestad, o
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del tutor 6. Si los padres o tutores que deben prestar consentimiento no lo hacen (porque no comparecen) o se oponen al acogimiento, este solo podrá ser acordado por el Juez —art. 173.3 CC— 7. Para evitar que, mientras se tramita el acogimiento vía judicial, el menor deba ser internado en un centro por la entidad pública, el legislador ha previsto que la Administración pueda «acordar en interés del menor, un acogimiento familiar provisional, que subsistirá hasta tanto se produzca la resolución judicial» —art. 173.3.2 CC—. Para la constitución de este acogimiento provisional no será preciso, obviamente, el consentimiento de los padres o tutores. Así lo establece expresamente el artículo 173.2.1 CC 8.
b) Los acogimientos sin previa tutela o guarda administrativas 9, que ya no son una forma de ejercer la Administración la guarda, sino mecanismos autónomos de protección. No hay ya una resolución administrativa en la que la entidad pública establezca cómo ejerce su guarda, sino que esta únicamente debe dar su consentimiento al acogimiento planteado por las partes. Serán dichas partes implicadas quienes lleven a cabo directamente la constitución del acogimiento mediante el correspondiente escrito. La constitución del acogimiento estará, por tanto, en este caso, cercana al negocio jurídico, ahora bien con la peculiaridad de que deben contar con el beneplácito de la Administración.
El cese del acogimiento se halla regulado en el párrafo 4.º del artículo 173 del Código Civil, que dispone que cesará por decisión judicial, por decisión de los acogedores previa comunicación a la entidad pública, por petición de los padres
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o tutor y por decisión de la entidad pública. En esta lista no figura ninguna referencia al cese motivado por el menor. Llama la atención la diferente valoración que hace el artículo 173 de la voluntad del menor en la constitución y en el cese del acogimiento: exige el consentimiento del menor que tenga doce años para constituir el acogimiento (además, sin forma alternativa de constitución en caso de negativa) y, sin embargo, no prevé que pueda hacerlo cesar extrajudicialmente. Al margen de lo anterior, habrá que tener en cuenta que también extinguirán el acogimiento el fallecimiento del menor o del acogedor, la mayoría de edad del menor, la adopción del menor, la constitución de la tutela ordinaria… 10.
El artículo 173 bis regula distintas modalidades de acogimiento familiar 11. Este artículo fue introducido —como ya se ha anticipado— en el Código Civil por la LOPJM de 1996. La Ley 21/1987, de 11 de noviembre, había concebido el acogimiento como una situación temporal sin más, de forma que no permitía distinciones según las diferentes circunstancias en que podía encontrarse el menor y daba siempre a la familia acogedora una autonomía limitada en relación con el cuidado de este. El legislador de 1996, consciente de ello y preocupado por diversificar las instituciones tuitivas del menor, en aras de una mejora cualitativa de la protección, optó por flexibilizar la acogida familiar y adecuar el marco de relaciones entre los acogedores y el menor en función de la estabilidad de la acogida 12. Para ello instauró, mediante la introducción de un nuevo precepto —el citado art. 173 bis—, tres modalidades de acogimiento familiar: simple, permanente y preadoptivo, subsanando las deficiencias que tenía el artículo 173 de 1987 13.
Establece el artículo 173 bis 1.º que el acogimiento familiar simple «tendrá carácter transitorio, bien porque de la situación del menor se prevea la reinserción de este en su propia familia, bien en tanto se adopte una medida de protección que revista un carácter más estable» 14.
Por otro lado, dispone el párrafo 2.º, que se constituirá acogimiento familiar permanente «cuando la edad u otras circunstancias del menor y su familia así lo aconsejen y así lo informen los servicios de atención al menor».
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Por último, en relación con el acogimiento preadoptivo, establece el tercer párrafo que «se formalizará por la entidad pública cuando esta eleve la propuesta de adopción del menor, informada por los servicios de atención al menor, ante la autoridad judicial, siempre que los acogedores reúnan los requisitos necesarios para adoptar, hayan sido seleccionados y hayan prestado ante la entidad pública su...
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