Acogimiento y adopción
| Autor | Dra. Inmaculada Vivas Tesón |
| Páginas | 151-167 |
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El alumno, individualmente o en grupo, deberá:
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- Seleccionar noticias difundidas recientemente por cualquier medio de comunicación (prensa, televisión, etc.) que guarden relación con la protección de menores en situación de desamparo y comentarlas en clase.
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- Identificar las circunstancias concretas de cada caso que hayan conducido a la declaración legal de desamparo del menor.
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- Redactar un escrito por el cual unos padres solicitan a la entidad pública competente que asuma la guarda de su hijo/a menor de edad.
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- Buscar información acerca de los requisitos que ha de reunir una persona acogedora y averiguar cuáles son los pasos a seguir por una persona interesada en el acogimiento familiar de un menor.
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- Redactar un contrato de formalización de acogimiento familiar (simple o permanente) de menor con guarda o tutela (con consentimiento de padres/tutores).
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Angel, de 13 años, ingresó en el servicio de urgencias de pediatría del Hospital Gregorio Marañón de Madrid en estado de desnutrición. El centro hospitalario comunicó el ingreso a los Servicios Sociales de zona, iniciándose la actuación de éstos respecto al menor y a su madre, Dª. Beatriz, que, finalmente, concluyó con la resolución de desamparo de Angel y su ingreso en un centro de acogida, suspendiéndose la patria potestad de la madre sobre el menor. Al año y medio se decretó el acogimiento familiar preadoptivo del menor.
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¿Qué es la situación de desamparo ¿En qué se diferencia de las situaciones de riesgo
La situación de desamparo es definida por el art. 172 C.c. como aquella situación de hecho que se produce a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecido por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material. El desamparo es, pues, una situación de hecho, querida o no, en la que se encuentran o pueden encontrarse los menores de edad, caracterizada por la privación de la asistencia o protección moral y material necesarias lo que dará lugar, de forma automática, a la asunción de la tutela por la entidad pública que tiene encomendada la protección de los menores, con privación de la guarda y custodia a los padres biológicos. Por tanto, la definición legal de la situación de desamparo contempla dos aspectos: 1º. Una omisión o ejercicio inadecuado por parte de los padres o tutores de sus deberes de protección; 2º. Un resultado: que el menor quede privado de la necesaria asistencia moral o material.
La LO 1/1996 emplea el término amplio de situación de desprotección social del menor para referirse a todas aquellas situaciones que perjudiquen su desarrollo personal o social. Sin embargo, no todas las situaciones de desprotección social tienen la misma gravedad. Según el art. 17 de la LO. 1/1996, las situaciones de riesgo son aquéllas de cualquier índole que perjudiquen el desarrollo personal o so-
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cial del menor, sin que requieran la asunción de la tutela por ministerio de la ley, a diferencia de la situación de desamparo, que es una situación más grave. En ambos casos, la administración competente tiene la obligación de actuar: en el caso de existencia de una situación de riesgo, la actuación de los poderes públicos deberá garantizar en todo caso los derechos que asisten al menor y se orientará a disminuir los factores de riesgo y dificultad social que incidan en la situación personal y social en que se encuentra y a promover los factores de protección del menor y su familia; en el supuesto de que se constate una situación de desamparo, por ministerio de la ley quedará constituida de forma automática la tutela sobre el menor, debiendo la administración competente adoptar de forma inmediata las medidas oportunas (arts. 18 LO 1/1996 y 172.1 C.c.).
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Dictada resolución administrativa de desamparo de un menor, ¿es preciso interponer reclamación previa en vía administrativa para dejar expedita la vía judicial No. Conforme al art. 780.1 LEC, "no será necesaria la reclamación previa en vía administrativa para formular oposición, ante los tribunales civiles, a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores", lo que implica una lógica excepción al régimen administrativo común en aras de la agilidad y celeridad de los procedimientos que afectan al menor.
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Dado que es una entidad pública la que asume la protección del menor, para conocer de la impugnación de la resolución administrativa de desamparo ¿es competente la jurisdicción contenciosaadministrativa o la civil Competente es la jurisdicción civil, puesto que ha tenerse en cuenta que las facultades de tutela automática o de guarda no derivan de la legislación administrativa, sino del Código civil, de modo que la cobertura legal de los actos administrativos se encuentra en el Derecho privado. En consecuencia, resulta obligado remitir al orden jurisdiccional civil las cuestiones relativas a la impugnación de decisiones administrativas en esta materia (art. 22 LOPJ), en detrimento del orden contencioso-administrativo. Así las cosas, el art. 172.6 C.c., en la redacción dada por la LO. 1/1996, establece que las resoluciones administrativas en materia de protección de meno-
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res serán recurribles ante la jurisdicción civil. Por tanto, debe concluirse que, en materia de protección de menores, los órganos jurisdiccionales civiles asumen una función revisora, en sede jurisdiccional, de la previa actuación administrativa de las Entidades públicas con competencia en dicha materia.
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¿Qué argumentación podría esgrimir la madre biológica del menor en su demanda de oposición al acogimiento familiar preadoptivo
Por una parte, Dª. Beatriz podría basar la demanda en la infracción de garantías jurídicas esenciales consistente en la falta de observancia de algún trámite o prescripción legal, por ejemplo, falta de motivación o de notificación en el plazo de 48 horas marcado por el art. 172.1º C.c., o bien del trámite de audiencia de Angel, menor de 13 años de edad, por consiguiente, siendo mayor de 12 años, su consentimiento debe ser tenido en cuenta en los procedimientos de acogimiento y adopción. Incluso siendo menor de 12 años pero con suficiente juicio o madurez, tiene derecho a ser oído ex art. 12 de la Convención sobre los Derechos del niño aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y art. 9 LO. 1/1996.
Por otra parte, la madre biológica podría argüir que antes de decretarse el acogimiento familiar preadoptivo, medida excepcional que podría suponer el definitivo apartamiento de los menores de su familia de origen, debería agotarse previamente la posibilidad de reinserción del menor con su madre biológica, conforme a lo previsto en el art. 172.4 del C.c., al tiempo que podría acreditar debidamente (mediante una prueba pericial, nóminas, etc.) un cambio sustancial de las circunstancias concurrentes al momento de la declaración de desamparo, gracias al esfuerzo en...
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