Acerca de la elaboración y publicación de la ley en el Derecho Indiano
| Autor | Víctor Tau Anzoátegui |
| Cargo | Investigador Superior del Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas de la República Argentina. Director del Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho. |
| Páginas | 157-181 |
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En estudios anteriores he dedicado atención al problema histórico de la ley en el mundo hispano. Ellos constituyen el basamento de la presente exposición, enriquecida en la ocasión por otros aportes ajenos y propios, que permiten precisar algunos puntos y ampliar otros, sin omitir la inclusión de nuevos interrogantes y dudas y de vislumbrar posibles senderos de indagación futura. La limitación de esta contribución se debe en parte a la magnitud de las cuestiones que se plantean y al mismo tiempo a la ausencia de una tipología legal expuesta en su desenvolvimiento histórico. En este sentido, es escasa la bibliografía histórico-jurídica que se ha ocupado de la ley como tipo legislativo, en notorio contraste con el uso de la ley como fuente histórica1.
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Algunas consideraciones previas son, a mi juicio, necesarias para encarar nuestro tema. La primera se refiere al título del trabajo, que sigue naturalmente la propuesta formulada por el señor director del Anuario al invitarme gentilmente a colaborar y no difiere, por cierto, del uso de esos vocablos en mis anteriores estudios. Cada uno de ellos tiene una fuerte carga semántica. Ensamblados, pueden componer, para la visión dogmática contemporánea una plenitud abarcadora del orden jurídico. Pero el traslado de esa visión al pasado -en nuestro caso el arco temporal entre comienzos del siglo XVI y los inicios del XIX- sin ningún recaudo carece del nivel deseable para enfocar históricamente la materia. Esta deficiencia es evidente con respecto al vocablo «ley», y también puede serlo con relación a las otras palabras «elaboración» y «publicación», ubicadas dentro de un derecho indiano complejo por sus componentes y tonalidades, que escapa al intento de reducción a una comprensión y fijación integral. Si aceptamos que la dimensión temporal es inherente al derecho, también lo es con relación a las categorías o conceptos dogmáticos, que sólo suelen estar en condiciones de atrapar momentos fugaces de una larga trayectoria.
Para remontar, pues, la cuestión a aquellos siglos, sería preciso rescatar en su exacto punto el sentido antiguo de aquellas voces, tarea que no resulta fácil de llevar a cabo pues implica no sólo determinar su alcance terminológico, sino también captar el interés jurídico que los antiguos actores sentían por ese ejercicio definitorio y clasificatorio y hasta qué punto lo consideraban necesario en su operar jurídico. Esta evidencia que surge del curso histórico de vocablos y conceptos debe tenerse en cuenta, aun cuando en nuestro ejercicio de articulación del material no podamos prescindir de cierto encuadre dogmático. Otra breve consideración merece la situación de la ley en el antiguo orden. La dogmática contemporánea, a fuerza de un constante ejercicio de reducción y abstracción -que provoca una simplificación del material jurídico- ha convertido a la ley en fuente principal o exclusiva del derecho, al punto de que el discurso del jurista puede operar solo con ella, prescindiendo de todo otro elemento socio-jurídico. Este cuadro era desconocido para el jurista anterior al siglo XIX, que integraba en sus discursos con alta potenciación jurídica, a la costumbre, las prácticas, los ejemplares, los autores, el estilo judicial, e invoca
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ba textos bíblicos, teológicos, políticos, literarios e históricos, etc. Asimismo, era amplia la mención de las leyes, antiguas y modernas, junto a las positivas del reino. No hay que olvidar que el acotado esquema de las fuentes del derecho que hoy conocemos es una fina elaboración del siglo XIX, que alteró la noción de derecho conocida entonces. Cabe recordar que la dirección que imprimía el jurista a su discurso estaba apoyada en una acepción amplia de la voz derecho, registrada sobre todo en los diccionarios académicos y otros vocabularios de la época y organizada en siete categorías que enunciaba. Derecho era: el que dicta la naturaleza; el ordenado por la divinidad; el definido por la iglesia; el que constituyeron las gentes; el establecido por el príncipe, «supremo legislador en sus dominios»; el que ordena la ciudad o el pueblo para su gobierno privado; y el que introduce la costumbre. Esta pluralidad normativa y jurisdiccional componía un rico y abigarrado tejido jurídico que el racionalismo y el positivismo de los siglos posteriores hicieron desaparecer bajo la bandera de la uniformidad y el orden sistemático, encarnado en una noción única de la ley. Aun cuando la pretensión nunca pudo triunfar plenamente, lo cierto es que ha dominado de manera abrumadora en el pensar del derecho de nuestro tiempo. Es lo que hoy se enseña en las aulas y se practica por los juristas, con los matices y tonos que corresponden a las distintas corrientes de pensamiento y a las ideas de los hombres actuantes. Además, el derecho que, en el plano normativo, estaba acompañado por otros dos órdenes -la religión y la Moral- con sus cauces disciplinarios propios, asumió la totalidad de la regulación social. A esta amputación se sumó el desprendimiento provocado por la separación de los dos brazos constitutivos del antiguo derecho, el civil y el canónico. Este proceso de «simplificación» por una parte y de absolutismo por otro conducido por el racionalismo y el positivismo llevó a constituir el modelo teórico del estado y el derecho contemporáneos. En suma son muy notorias las diferencias entre la idea actual del derecho y de la ley con relación a la época anterior al siglo XIX, que es precisamente la que ahora queremos definir. En tal sentido, y reiterando lo dicho alguna otra vez, el derecho antiguo no se presentaba como un rígido conjunto de leyes de estricta aplicación, sino como una reunión de preceptos de diverso origen, naturaleza y alcance, que se invocaban y aplicaban según los casos y situaciones y en conformidad a la materia, la persona y las circunstancias de cada uno. Privilegios, excepciones, tolerancias o disimulaciones servían para moderar el rigor establecido en las normas o derivado de su aplicación. La equidad y el arbitrio judicial acudían para templar la ejecución en los tribunales. Las leyes no solían pues aplicarse, con prescindencia de su contexto socio-jurídico2.
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Para introducirnos en nuestro tema, es preciso atender a tres diferentes sentidos que se otorgaba al vocablo «ley»: como el orden jurídico mismo y fundamento de la sociedad organizada; como norma escrita y promulgada por la autoridad; y en modo estricto, como cierta norma importante, promulgada bajo determinados requisitos y condiciones. Estos sentidos no aparecen siempre claramente diferenciados. Además suelen ser distintos los ángulos de mira del teólogo y del filósofo, más abstractos, que los del político, el moralista o el jurista, más prácticos. La magnitud que adquirió la ley en la edad Moderna, en aquellos tres significados explica un proceso de transformación, que estuvo estrechamente asociado al poder político y que formó parte de la lenta pero inexorable formación del aparato estatal durante toda la época3. La conquista y colonización de las indias, como es sabido, se llevó a cabo sobre esta base, en donde la ley ocupó un lugar importante, especialmente en el segundo sentido, bajo el nombre -genérico y algo ambiguo- de legislación o leyes de indias. Aunque se transplantó a américa el orden jurídico del ius commune y de castilla, bien pronto la peculiaridad indiana fue reclamando la elaboración de nuevas reglas, separadas de las castellanas hasta constituir un orden particular, formado por letrados, cuerpos legales y obras jurisprudenciales, bajo la guía de un universo jurídico común. Este universo enseñaba y apuntaba que la ley era sólo uno de sus componentes y no su única expresión, como más tarde se impondría.
En un reciente trabajo, enrique álvarez cora plantea interesantes interrogantes y refleXIones con relación al encuadre de la ley en el derecho indiano. Se destaca allí, sobre la base de una lectura documental, una «noción normativa concreta» de la ley y no como fuente formal o conjunto de las fuentes formales. Esta propuesta se aparta de un enfoque anacrónico y permite explicar una trayectoria del término, arrancando de sus orígenes medievales. De esta teoría, el autor extrae derivaciones que merecen ser atendidas en una revisión de la cuestión, que naturalmente excede de estas páginas4.
En el orbe hispano-indiano la elaboración de la ley pasaba por dos fases procesales, en cierto modo entramadas, que eran el consejo y la deliberación. Una tercera, que más adelante veremos, cerraba el círculo: la motivación de las leyes.
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Según castillo de Bobadilla el gobierno de una república consistía en «mucho y buen consejo para la útil dirección de todas las acciones»5. Los reyes lo establecieron desde los comienzos de la conquista en los asuntos importantes de gobierno, que a veces por su trascendencia fue solicitado a relevantes teólogos y juristas, convocándolos a juntas especiales. También el consejo fue función encomendada de modo permanente a quienes actuaban en las indias, como oidores, obispos, prelados, moralistas, oficiales reales, conquistadores y vecinos, según las materias y ocasiones6. Modalidad de este consejo era el que se daba al rey a través de la libertad de comunicación y de las peticiones de los procuradores de la ciudad y de los apoderados en la corte7. Con nítido influjo en el campo legislativo, el consejo se observa en la actividad de los órganos de gobierno y justicia, como el consejo real...
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