Acerca del derecho de superficie urbano y sus «modalidades»
| Autor | María Goñi Rodríguez de Almeida |
| Cargo | Profesora Titular (acreditada) de Derecho civil, Universidad Francisco de Vitoria |
| Páginas | 2246-2263 |
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El viejo principio romano de superficie solo cedit ha evolucionado muchísimo y aunque sigue teniendo una importancia considerable en nuestro ordenamiento, le ha ganado la partida, precisamente, su excepción más llamativa: el derecho real de superficie.
En efecto, la posibilidad de separar la utilización del vuelo (o subsuelo) a favor de otra persona distinta del dueño del suelo sobre el que recae, sin que este pueda hacer suyo lo allí construido, sembrado o plantado, es realmente una regresión de dicho principio.
El derecho de superficie urbana se sitúa como la facultad que el dueño del suelo concede a otra persona de construir en ese suelo ajeno adquiriendo la propiedad de lo construido, si bien durante un tiempo limitado, transcurrido el cual, la construcción revierte al dueño del suelo, que pasa a ser propietario definitivo de esa construcción.
Este derecho de superficie urbana no aparece expresamente regulado en el Código Civil, sino solo de forma indirecta, mencionado al tratar de los censos (1611 del Código Civil), o incluido y deducido del 1655 del Código Civil como figura análoga a los foros y censos. Sin embargo, esta falta de regulación legal inicial clara no ha supuesto obstáculo alguno para su admisión y consolidación como un verdadero derecho real de goce, con duración limitada en el tiempo, admitido por la jurisprudencia sin problemas. Figura de confirmación legal, tras su regulación expresa en la Ley del Suelo de 1956 que, en su artículo 157, se refería al derecho de superficie como recurso que se podía utilizar para la construcción de viviendas determinadas en los planes de ordenación1, exigiendo forma pública e inscripción constitutiva para el derecho de superficie en ella expresamente regulado, que es el constituido sobre suelos sometidos a planes de ordenación2.
Mas tarde, el Reglamento Hipotecario de 1959 recogió, ya de forma expresa, los requisitos de la inscripción del derecho de superficie urbana en el Registro de la Propiedad, en el artículo 16 RH, con diferencias importantes, por ejemplo con respecto al plazo, respecto de la Ley del Suelo 1956, pues esta ley establecía un plazo máximo de duración del derecho de superficie sobre fincas pertenecientes al Estado o entidades públicas de 50 años, mientras que no existía limitación de plazo en los derechos de superficie sobre fincas particulares (art. 161 LS); mien-tras que el Reglamento Hipotecario asumió esa misma duración para el derecho de superficie con independencia de quien fuera su concedente.
A partir de ahí, el derecho de superficie ya está contemplado de forma expresa en la legislación, si bien, ha sido regulado por las sucesivas leyes del suelo que han ido delimitando sus requisitos, sin que en el Código Civil o legislación hipotecaria se haya añadido alguna referencia mas a este derecho. Lo que dio pie a considerar la existencia de dos derechos de superficie diferentes, el regulado en la Ley del Suelo, con fines de intervención en el mercado del suelo y sobre suelos públicos, al que se refiere expresamente la Ley, y el regulado por el Código Civil y RH, para particulares, surgiendo la tesis dualista, o de dualidad de derechos de superficie.
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De este modo, la Ley del Suelo 1992 (Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana) también reguló el derecho de superficie, en el artículo 2873, aunque al igual que la anterior no lo definió, y lo otorgaba como «instrumento de intervención en el mercado del suelo» para posibilitar la construcción de viviendas sujetas a un régimen de protección pública o a otros usos de interés social, sobre fincas propiedad de las entidades públicas, o sin limitación de destino cuando se otorgaba dicha posibilidad sobre fincas propiedad de personas particulares, diferenciando, por tanto, y claramente en función del tipo del concedente (personas públicas o particulares).
De este modo, esa dualidad de posibles regulaciones, -el del Código Civil y el RH por una parte, y la Ley del Suelo, por otra, que contempla el derecho de superficie solo con fines de función pública-, lleva a la consideración ya general y extendida de que caben dos tipos diferenciados de derecho de superficie urbana: el urbanístico, y el normal, con características propias.
Después, la Ley sobre Régimen del Suelo y Valoraciones (LRSV) de 1998, afirmó expresamente la vigencia de los artículos 287.2 y 3, 288.2 y 3, y 289 de la Ley del Suelo 1992, en su disposición derogatoria única, que tras la STC 61/1997 de 20 de marzo, habían quedado señalados.
En efecto, la STC 61/1997 declaró inconstitucionales y nulos los artículos 278.1, 288.1 y el 290 de la LS 1992, por entender que las competencias en materia urbanística estaban reservadas a las CCAA y que por lo tanto no podían ser objeto de regulación estatal, quedando reservadas estas materias, en virtud del 149.1.3 a las Comunidades Autónomas. De esta forma, y como luego volveremos, quedaban sin efecto los párrafos correspondientes a la posibilidad de utilizar el derecho de superficie como instrumento de intervención de las entidades públicas, en el suelo, permaneciendo su posible utilización a favor de los particulares, pues como la propia sentencia del TC citada afirmaba: «desde una perspectiva sistemática, sin embargo, es evidente que la regulación del derecho de superficie, al margen de que, en efecto, se haya convertido en una institución típicamente urbanística, se enmarca en la legislación civil que, en virtud del artículo 149.1.8.º CE, corresponde al Estado establecer. Por ello, los artículos 287.2 y 3, 288.3, y 289 TRLS (reconocimiento del derecho de superficie; su tráfico jurídico-privado; y su extinción) son conformes al orden constitucional de competencias, sin que quepa apreciar en su regulación extralimitación alguna».
A partir de esta importante sentencia del TC parece claro que la vigencia de las normas relativas al derecho de superficie en la Ley del Suelo no contravienen el sistema competencial, porque son normas de Derecho civil, materia que queda reservada al Estado. Luego si esto es así, el derecho de superficie, a pesar de estar regulado en la LS, y con fines de ordenación urbana, no es materia urbanística, sino civil, impidiendo de este modo mantener la posible cohabitación de dos derechos de superficie urbana: el urbanístico, regulado en la LS, como «instrumento de intervención en el mercado», y el «normal» al que se refiere indirectamente el Código Civil y el RH. La tesis dualista se pone en tela de juicio con esta sentencia, y empieza a predominar la visión unitaria del derecho de superficie.
La Ley 8/2007, de 20 de mayo de Suelo (LS de 2007) definió por primera vez el derecho de superficie y modificó sustancialmente su contenido, introduciendo importantes novedades, entre las cuales destaca el que ya no se hace distinción de duración del derecho según los distintos propietarios del suelo sobre los que se establece. Es decir, se unifica el plazo máximo de duración legal a 99 años con independencia de que se constituya por entidades públicas o por personas particulares; además se permitió un derecho de superficie sobre rasante, vuelo y
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subsuelo y sobre construcciones ya hechas, o sobre elementos privativos en propiedad horizontal; corrobora sin dudas su inscripción constitutiva, lo considera como un derecho que atribuye «la propiedad» temporal a su titular, desterrando su semejanza a los censos, etc... (arts. 35 y 36 LS 2007)4. Además, por primera vez, el artículo 35.4 LS establece que el derecho de superficie se rige por las disposiciones de esa Ley, por la legislación civil en lo no previsto por aquella y por lo previsto en su título normativo, delimitando el sistema legal de fuentes, y unificando el mismo, de forma que parece que el derecho de superficie a partir da hora tiene un único régimen legal.
Fue a partir de esta Ley cuando se empieza a cuestionar la llamada tesis dualista, afirmando la doctrina, como luego veremos, que ya no cabe sostener la existencia de dos derechos de superficie distintos sometidos a dos regulaciones diferentes, pues la Ley establece claramente que todo derecho de superficie se rige por la Ley del Suelo, subsidiariamente por el del Código Civil y por su título constitutivo, no unos por un régimen y otros por otro, dando lugar a la denominada tesis unitaria.
Por último, tanto la reforma de 2008 (Real Decreto Legislativo 2/2008 de 20 de junio) que modificó parcialmente la LS 2007, dando lugar a su texto refundido, como la reciente reforma de 2015, Real Decreto Legislativo 7/2015 de 30 de octubre de Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana, han mantenido la literalidad de los artículos 35 y 36 LS 2007, si bien, trasladando su contenido a los artículos 40 y 41 y en la última reforma a los artículos 53 y 54.
¿Debe, entonces, a la luz de la evolución legislativa ponerse fin a la existencia de las dos modalidades de derecho de superficie urbana? ¿Hay que superar la tesis dualista?
Analicemos primero qué distingue una de otra modalidad, cuáles son sus diferencias, qué argumentos tienen una y otra a su favor, para poder concluir, después, si realmente hoy ya no deben existir tales asimetrías.
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