La nueva acción protectora del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos

AutorFrancisco Javier Torollo González
CargoProfesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Facultad de Derecho. Universidad Complutense de Madrid.
Páginas35 - 60

La nueva acción protectora del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos

FRANCISCO JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ*

  1. EL SISTEMA DE LA SEGURIDAD SOCIAL: RÉGIMEN GENERAL Y REGÍMENES ESPECIALES

    La Ley de Bases de la Seguridad Social de 28 de diciembre de 1963 (en adelante LBSS) y, en su posterior desarrollo normativo, el Texto Articulado de la Ley de Seguridad Social, de 21 de abril de 1966, articularon el actual Sistema de la Seguridad Social a través de un Régimen General (en adelante RGSS) y, en torno a él, una serie de Regímenes Especiales1. Así pues, la LBSS, pese a su intención unificadora y de protección única e indiferenciada, también admitió la posibilidad de coexistencia del RGSS con los distintos Regímenes Especiales, admitiendo, en definitiva, la instauración de distintas acciones protectoras. Pluralidad de Regímenes que se fraguaron, una vez vigente el citado Texto articulado de 1966, con la promulgación de los reglamentos con los que se constituyó el régimen jurídico de cada uno de los Regímenes Especiales.

    Razones de muy diversa índole justificaron esta heterogeneidad protectora de la Seguridad Social. A muchas de ellas aún se recurre para justificar la pervivencia de los desiguales niveles de protección aun vigentes en el Sistema público de la Seguridad Social. El motivo más invocado ha sido las siempre presentes dificultades de naturaleza econó- mica-fianciera2. A éste acompañan otros de técnica jurídica y de gestión (v.gr., sujetos obligados a la formalización de la relación jurídica con la Seguridad Social) y otro difícil de soslayar: la noción del trabajo por cuenta ajena que constituye el objeto del Derecho del Trabajo y en torno a su núcleo conceptual se delimita el ámbito subjetivo del Régimen General. Todos estos motivos son las causas que constituyen el argumento central del discurso justificativo de las desiguales prestaciones de naturaleza contributiva que la Seguridad Social articula ante unos mismos riesgos. Como acertadamente advirtió Bayón Chacón «Régimen Especial es aquél en el que las prestaciones de los trabajadores incluidos en él son diferentes de las previstas en el Régimen General de la Seguridad Social»3. Y son diferentes, como es sabido, porque la protección pública que se dispensa en estos Regímenes especiales, hoy al amparo del art. 41 de la CE, aún continua siendo inferior a la del Régimen General.

    Es precisamente esta heterogeneidad protectora de nuestro Sistema de la Seguridad Social uno de los temas que con mayor intensidad se han debatido, no sólo dentro de la doctrina científica y judicial4, también, obviamente, dentro del estamento político5. Y es que, como ya apunto Alonso Olea, «la primera característica común a todos los regímenes especiales es, llamémosla programática o tendencial: los Regímenes especiales deben tender a aproximarse al régimen general en todos sus aspectos»6.

    En efecto, esta obligada tendencia a la unificación ha sido durante muchos años objeto de inquieto debate y comprometida reflexión7. Tras aisladas acciones normativas en este sentido8, el legislador, instado por los interlocutores sociales, ha mostrado en los últimos años una especial sensibilidad al respecto y en las últimas reformas ha acortado, de un lado, las grandes diferencias existentes entre los propios Regímenes Especiales y, de otro, las diferencias existentes entre los trabajadores que prestan su trabajo por cuenta ajena en sectores adscritos a los Regímenes Especiales con el RGSS, así como, del Régimen Especial de trabajadores autónomos o por cuenta propia (en adelante RETA) frente a éste.

    Ciertamente, cada día estamos más cerca del objetivo: constituir un sistema dual de protección pública9. Voces autorizadas afirman que el RETA se perfila «como el único de los Especiales cuya existencia se encuentra verdaderamente justificada»10. Para ello queda aún mucho camino por andar. No obstante, no es mayor ni presenta más dificultades que el andado. Identificar el mismo y describir la nueva acción protectora del RETA constituye el objeto del presente trabajo.

  2. LA IMPORTANCIA DEL RETA: BREVE REFERENCIA A LAS MEDIDAS INCENTIVADORAS DEL AUTOEMPLEO

    Desde su constitución con el Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, el RETA se ha convertido en el instrumento más valioso para integrar en el Sistema de la Seguridad Social a colectivos muy heterogéneos de trabajadores cuya prestación de servicios ha sido desarrollada al margen de la ajenidad propia del Derecho del Trabajo11 y en la práctica a supuestos de dependencia difusa12.

    En el RETA encuentran su protección el 16,5 por 100 del total de trabajadores afiliados en el Sistema13, cuya participación en el PIB supera el 13 por ciento del total14. Con tales datos la importancia del RETA dentro del Sistema de la Seguridad Social y, por extensión, dentro de nuestro sistema de relaciones laborales, es indiscutible. Como también lo es por el hecho de que bajo este Régimen encuentren su protección contributiva más de 900.000 pensionistas, cifra que se verá sensiblemente incrementada en los años venideros.

    El RETA también ha absorbido una gran parte de los nuevos afiliados al Sistema de la Seguridad Social, cuyo número ha aumentado en los dos últimos años15 y en este aumento ha tenido una participación relevante el autoempleo de las mujeres, cuya evolución es a todas luces ascendente y diversificada hacia una mayor pluralidad de sectores productivos con un aumento de la titularidad femenina en el ámbito empresarial. Así, durante el año 2002 el incremento de afiliados representó un 10,97 por ciento, siendo el de las mujeres, sensiblemente superior, pues alcanza el 16,30 por ciento.

    Son muchos los factores que explican esta tendencia al alza en la afiliación de trabajadores en el RETA. Uno de ellos, muy significativo, se encuentra en la STS de 29 de octubre de 1997 que dotó al requisito de la «habitualidad» de una naturaleza estrictamente económica, entendiendo que ésta concurre cuando los ingresos que se obtienen por la actividad que se desarrolla superan el umbral del Salario Mínimo Interprofesional. Esta nueva concepción, posteriormente reiterada, «profesionaliza» trabajos hasta entonces prestados sin cobertura protectora pública alguna y obliga al alta y a la afiliación obligatoria en el RETA a una pluralidad de colectivos de diferentes sectores productivos16. Tal decisión judicial avala la actitud política decididamente fiscalizadora de los «trabajos irregulares» cuyo alumbramiento provoca su canalización hacia este Régimen Especial.

    Por todos también es conocido el reto al que se enfrenta el Derecho del Trabajo ante la huida que del mismo permite el amplio campo de desenvolvimiento que las nuevas tecnologías y los nuevos cambios de producción y organización empresarial facilitan a la prestación de servicios allende de sus fronteras. Precisamente por ello dentro de la Unión Europea la política orientada al fomento del empleo ha encontrado acomodo la promoción del trabajo autónomo como fórmula adecuada a la demanda de servicios en los denominados nuevos yacimientos de empleo.

    Las previsiones más optimistas auguran para el futuro un incremento paulatino de esta prestación de servicios en la que el propio «trabajador» asume la responsabilidad de su empresa y su trabajo. Conscientes de los beneficios de esta tendencia en el empleo y en sintonía con la indicada política comunitaria han aparecido recientemente en el ámbito interno de los Estados miembros de la Unión Europea normas de fomento del trabajo autónomo.

    Dentro de nuestras fronteras han sido muy numerosas las intervenciones legislativas en orden al fomento del autoempleo17. Entre ellas podemos situar la Ley 35/2002, de 12 de diciembre, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible. Norma que, con la modificación de la Disposición adicional trigesimosegunda de la LGSS18, permite a los trabajadores mayores de sesenta y cinco años o más, si acreditan al menos treinta y cinco años de cotización efectiva a la Seguridad Social, que durante su permanencia en el RETA en este período extra de su vida laboral, (o en otros Regímenes), estén exentos de cotizar a la Seguridad Social salvo, en su caso, por incapacidad temporal y por contingencias profesionales.

    Así mismo, la nueva Disposición adicional trigesimoquinta de la LGSS, en la redacción dada por el art. 5 del Real Decreto-ley 2/2003, reconoce a los trabajadores que tengan treinta años o menos y a las mujeres que tengan cuarenta y cinco años o más, que ante su alta inicial en el RETA puedan elegir durante los tres primeros años la base de cotización que se integre dentro del 75 por ciento de la base mínima y la cuantía de la base máxima19.

    También ya es una realidad la capitalización parcial de la prestación de desempleo como aportación necesaria para constituirse en socio, o como pago periódico para abonar las cotizaciones a la Seguridad Social de aquellos que quieran constituirse en trabajadores autónomos. Estos, además, podrán capitalizar el 20 por ciento de su prestación si se destina a afrontar los gastos de inicio de su actividad profesional. Capitalización que comprenderá el importe total de la prestación de desempleo de nivel contributivo si la pretensión de constituirse en trabajadores autónomos deriva de personas con minusvalía igual o superior al 33 por ciento (Disposición final tercera del Real Decreto-ley 2/2003).

    Por supuesto, las medidas incentivadoras del autoempleo no son sólo de naturaleza económica. Conjuntamente con éstas se han articulado muchas otras que han acercado la cobertura del RETA a la del RGSS y, lógicamente, le han hecho aparecer más atractivo y justo a los ojos de los trabajadores por cuenta propia ante la disminución de la infraprotección que siempre le ha caracterizado. A las normas que han procurado este acercamiento del RETA al RGSS, obviamente, haremos referencia en las líneas que siguen, así como a las medidas mismas.

    También la intervención judicial, dotando de una interpretación acorde a los postulados de la Carta Magna de distintos aspectos del RETA, facilita que su gestión sea menos dañina a los intereses de sus afiliados. La STS de 10 de febrero de 2003, Sala 3ª, ha declarado la nulidad de los artículos 10.3 y 13.2 del Decreto 2530/1970, en la redacción introducida por el Real Decreto 497/1986, pues considera que vulneran las exigencias derivadas del principio de legalidad. Como se recordará, estos preceptos disponían la obligación de cotizar de los trabajadores autónomos pese al cese de los presupuestos que dan lugar a la situación de alta si no presentaban oportunamente los documentos de declaración de baja.

    En fin, previamente, también se flexibilizó en sede normativa el requisito de «estar al corriente de pago» de las cotizaciones a la Seguridad Social anteriores a la fecha del hecho causante, para que los afiliados a este Régimen puedan disfrutar de las prestaciones contributivas. El mecanismo de la obligada «invitación al pago» en los cinco días siguientes a su notificación, permite a estos profesionales reparar este descubierto y así disfrutar íntegramente las prestaciones reconocidas.

  3. LA ACCION PROTECTORA DEL RETA

    3.1. Introducción

    El obligado proceso de convergencia con el que se constituyeron los Regímenes Especiales de la Seguridad Social y del que obviamente participaba el RETA ha llevado a reconocer a éste una cobertura muy cercana al del RGSS. El proceso ha sido lento, han transcurrido más de treinta años desde que se promulgó el citado Decreto 2530/1970, para poder afirmar que la infraprotección del RETA.

    Salvo acciones normativas aisladas, la firma del Pacto de Toledo, aprobado por el Pleno del Congreso de los Diputados el 6 de abril de 1995, ha tornado el proceso de convergencia en un compromiso político del Gobierno en el que participan los interlocutores sociales20.

    La última intervención normativa que ha incidido con relevancia sustancial en la constitución de la cobertura actual que protege el RETA ha sido el Real Decreto 1273/2003, de 10 de octubre. Con este reglamento, que constituye el desarrollo normativo del que pendía la Disposición adicional trigésimo cuarta de la LGSS incorporada por la Ley 53/2002 de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, desaparece la característica más significativa de este Régimen Especial: la no diferenciación entre el carácter común o profesional de los riesgos21.

    El camino seguido hasta la actual configuración de la acción protectora del RETA ha sido largo y tortuoso y ha reflejado una característica común a todas las reformas de la Seguridad Social desde su implantación como sistema: el ámbito parcial de las mismas en una línea que ha sido definida como política de parcheo.

    Sin un ánimo exhaustivo y, a los solos efectos de su presentación, las normas que con mayor trascendencia han afectado al régimen jurídico de este Régimen Especial han sido las siguientes:

    ? Real Decreto 43/1984, de 4 de enero, por el que se amplía la acción protectora de cobertura obligatoria en el Régimen Especial de trabajadores autónomos.

    ? Real Decreto 691/1991, de 12 de abril sobre cómputo recíproco de cuotas entre Regímenes de Seguridad Social.

    ? Real Decreto 2110/1994, de 28 de octubre, que modifica determinados aspectos de la regulación de los Regímenes

    Especiales de la Seguridad Social de trabajadores por cuenta propia, autónomos, agrario y empleados del hogar.

    ? Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social.

    ? Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, por el que se desarrolla, en materia de incapacidades laborales del Sistema de la Seguridad Social, la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social.

    ? Ley 47/1998, de 23 de diciembre, que dicta las reglas para el reconocimiento de la jubilación anticipada del Sistema de la Seguridad Social en determinados casos especiales.

    ? Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras.

    ? Real Decreto 1251/2001, de 16 de noviembre, por el que se regulan las prestaciones económicas del Sistema de la Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo.

    ? Ley 35/2002, de 12 de julio, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible.

    ? Real Decreto 1132/2002, de 31 de octubre, de desarrollo de determinados preceptos de la Ley 35/2002.

    ? Ley 53/2002, de 30 de diciembre, por la que se aprueba la Ley de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social.

    ? Real Decreto-ley 2/2003, de 25 de abril, de medidas de reforma económica.

    ? Real Decreto 463/2003, de 25 de abril, sobre reconocimiento del incremento de la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual para los trabajadores por cuenta propia».

    ? Real Decreto 1273/2003, de 10 de octubre, por el que se regula la cobertura de las contingencias profesionales de los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, y la ampliación de la prestación por incapacidad temporal para los trabajadores por cuenta propia.

    La interacción de todas estas normas ha conformado la acción protectora del RETA, que es la que la sigue:

    3.2. La incapacidad temporal

    En su primera versión el Decreto 2530/ 1970 no preveía una protección económica para la incapacidad temporal. Esta posibilidad se abrió a los trabajadores afiliados al RETA con el Real Decreto 1774/1978, de 23 de junio. Protección que se diseñó bajo el principio de voluntariedad. Desde entonces su régimen ha sufrido distintas modificaciones. Primero fue con el Real Decreto 43/1984, de 4 de enero, que tornó en obligatoria la inclusión de la incapacidad temporal dentro de su cobertura protectora. Posteriormente, con el Real Decreto 2110/1994, de 28 de octubre, que permitió que la protección de dicha contingencia fuera nuevamente voluntaria. Voluntariedad que, como es sabido, aun permanece. Por lo tanto, sólo si el trabajador autónomo opta por su protección en el momento del alta inicial o una vez transcurridos tres años naturales completos desde la misma, éste percibirá una prestación econó- mica por incapacidad temporal.

    El período de espera para la percepción de la indicada prestación económica desde su origen ha sido de quince días. Período de espera que, sin duda, se antojaba excesivo frente al de cuatro días que rige en el Régimen General y al de tres días de espera que prevé el Convenio 102 de la OIT.

    Este período de espera ha sido modificado por el artículo octavo del Real Decreto-ley 2/2003, que prevé para todos los trabajadores afiliados en todos los Regímenes Especiales de la Seguridad Social que la prestación económica por incapacidad temporal se percibirá a partir del cuarto día de la baja en la correspondiente actividad si ésta deriva de riesgos comunes. Obviamente, se requiere que el trabajador voluntariamente haya optado por esta contingencia y cotice por ella. El citado Real Decreto-ley 2/2003, entró en vigor el día siguiente de su publicación en el BOE, por lo tanto, el 27 de abril de 2003.

    Obviamente, si la incapacidad temporal deriva de riesgos profesionales, ésta se percibirá desde el día siguiente al de la baja laboral. Para ello se requiere que el trabajador autónomo tenga cubierta la prestación econó- mica por incapacidad temporal y haya optado también por la cobertura de estos riesgos. No obstante, esta prestación será real con la entrada en vigor del Real Decreto 1273/2003 prevista para el día 1 de enero de 2004.

    La percepción de la prestación económica propia de la incapacidad temporal a tenor de lo dispuesto en el artículo octavo del citado Real Decreto-ley 2/2003 «se producirá en los términos y condiciones que reglamentariamente se establezcan». Pues bien, tal desarrollo reglamentario se ha llevado a cabo con el Real Decreto 1273/2003 que establece en su artículo noveno que la prestación económica por incapacidad temporal de los trabajadores por cuenta propia, con independencia del riesgo en que traiga su causa, se rige por lo previsto en el Capítulo II «y en lo no regulado en él, por lo establecido en el Régimen General, sin perjuicio de las peculiaridades previstas con respecto a las situaciones derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional». Con todo, los demás aspectos que configuran el régimen jurídico de esta prestación, pese a su nueva regulación llevada a cabo por el citado Real Decreto 1273/2003, no han sufrido modificaciones sustanciales de relevancia.

    Las principales novedades ya han sido indicadas: se ha reducido el tiempo de espera para percibir la prestación económica por incapacidad temporal y se permite la protección voluntaria de los riesgos profesionales.

    La base reguladora continuará siendo la base de cotización del trabajador correspondiente al mes anterior a la de la baja médica, dividida entre treinta. El tipo aplicable no difiere del que se reconoce en el RGSS. Así, si la incapacidad temporal deriva de riesgos comunes el autónomo percibirá el sesenta por ciento de la base reguladora desde el cuarto día de la baja hasta el vigésimo día y a partir de éste el setenta y cinco por ciento y si deriva de riesgos profesionales el tipo es del setenta y cinco por ciento desde el día siguiente al de la baja médica.

    Para el percibo de la prestación económica se requiere que el trabajador se halle al corriente en el pago de las correspondientes cuotas a la Seguridad Social. Si no es así el descubierto podrá cubrirse en los cinco días siguientes a la invitación al pago que se le realice.

    Así mismo, el trabajador autónomo durante la baja médica vendrá obligado a presentar ante la correspondiente entidad gestora o colaboradora declaración sobre la persona que gestione directamente el establecimiento del que sea titular o, en su caso, el cese temporal o definitivo en la actividad. La forma en que se ha de presentar esta declaración, así como la periodicidad con la que ha de hacerlo la determinará «la entidad gestora (no, pues, la colaboradora) del régimen en que estén encuadrados» (artículo duodécimo del Real Decreto 1273/2003). En caso de incumplimiento de este requerimiento se suspenderá cautelarmente el abono de la prestación económica hasta que se verifiquen si se cumplen los requisitos condicionantes del acceso y percibo de la misma.

    La protección de este riesgo se dispensa obligatoriamente por las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social para los autónomos que se den de alta o se hayan dado con posterioridad a enero de 1998. Para los trabajadores que se dieron de alta con anterioridad a la fecha indicada y optaron por la entidad gestora se les seguirá respetando dicha opción.

    3.3. La prestación por maternidad

    La Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social incluyó, dentro de las Disposiciones adicionales de la LGSS una nueva, la undécima bis, por la que se reconoce a los trabajadores autónomos de todos los Regímenes Especiales del sistema «la prestación de maternidad con la misma extensión y en los mismos términos y condiciones que los previstos para los trabajadores del Régimen General».

    Posteriormente, el Real Decreto 1251/2001, por el que se regulan las prestaciones económicas del Sistema de la Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo reconoció la aplicación de la prestación de maternidad a los afiliados al RETA.

    También prevé este reglamento que si se da el supuesto de que la madre no tiene cubierto el período de cotización previo (ciento ochenta días dentro de los cinco años inmediatamente anteriores), la prestación por maternidad pueda disfrutarla el padre, excepto las seis primeras semanas, siempre que ésta derive de un nacimiento por parto. Por supuesto, los períodos de excedencia se abren a los trabajadores autónomos, reconociéndoseles dichos períodos como situación asimilada al alta, a efectos de todas las prestaciones de la Seguridad Social.

    Con el ánimo de procurar que este colectivo de trabajadores pueda compatibilizar esta prestación, en la proporción que voluntariamente estimen adecuada, con la actividad profesional que habitualmente desempeñan, permite el disfrute del período de descanso por maternidad en régimen de jornada a tiempo parcial22.

    Por otra parte, para el disfrute de la prestación por maternidad a la trabajadora autónoma titular de un establecimiento no se le exige una declaración de actividad al modo en que se exige para la incapacidad temporal o, como veremos, para la protección del riesgo durante el embarazo.

    3.4. La protección del riesgo durante el embarazo

    La protección del riesgo durante el embarazo se reconoció a las trabajadoras autónomas con la Ley 39/1999, de 5 de noviembre. Previsión posteriormente desarrollada con los arts. 22 y siguientes del citado Real Decreto 1251/2001.

    En este caso, se precisa también que los servicios médicos certifiquen que la actividad profesional de la trabajadora autónoma gene- ra un peligro en su salud o en el feto. Tras este reconocimiento, ésta podrá suspender su prestación de servicios con derecho al disfrute de la prestación económica propia de las trabajadoras protegidas por el RGSS, esto es, el setenta y cinco por ciento de la base regula- dora del mes anterior al día de la baja.

    Por supuesto, el disfrute de esta prestación es totalmente incompatible con el ejercicio de la actividad profesional. De ahí que se exija que la beneficiaria justifique mediante una declaración de actividad que ha sido sustituida por otra persona en la gestión de su establecimiento o, bien, que ha cerrado temporalmente el mismo, durante el tiempo en que concurra esta situación de riesgo.

    Lógicamente, la declaración empresarial de inexistencia de riesgos viene sustituida por una declaración de la propia trabajadora sobre la actividad desarrollada, así como sobre la inexistencia de un trabajo o función en tal actividad compatible con su estado que pueda ser llevado por aquella.

    3.5. Incapacidad permanente

    Son numerosas las reformas articuladas en torno a la contingencia de incapacidad permanente del trabajador autónomo. Estas reformas han afectado a los requisitos exigidos para su reconocimiento y, ya con las últimas, también, a los distintos grados de inca- pacidad a los que pueden acceder.

    Como se recordará, la redacción originaria del art. 37 del Decreto 2530/1970, exigía a los trabajadores autónomos dos requisitos previos para el reconocimiento de una invalidez: un período mínimo de carencia de sesenta meses dentro de los diez años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante y, para el reconocimiento de la prestación económica propia de la incapacidad permanente total, otro de índole cronológica: que el trabajador tuviera cumplidos cuarenta y cinco años. No obstante, aun siendo las más importantes, éstas no eran las únicas peculiaridades gravosas de este colectivo de trabajadores, también el régimen jurídico del RETA fijaba un procedimiento específico para la determinación de la Base Reguladora.

    Una vez que por el Real Decreto 9/1991 fueron derogados los dos requisitos indicados, el régimen jurídico de la contingencia de la incapacidad permanente de los trabajadores autónomos continuaba siendo muy diferente de la del Régimen General, fundamental- mente, en cuatro aspectos de relevancia sustancial. Veámoslos:

    a) Uno, referente a la contingencia que ori- gina la incapacidad permanente que, hasta la reciente integración de los riesgos profesionales dentro de su acción protectora, sólo podía derivar de riesgos comunes.

    b) Dos, la originaria y tradicional imposibilidad de reconocimiento de una inca- pacidad permanente en el grado de parcial y en el grado inferior de lesiones permanentes no invalidantes (art. 36 RD 2530/1970 y art. 74.1 de la Orden de Desarrollo).

    c) Tres, las mayores dificultades tenidas por el trabajador autónomo en el proceso de reconocimiento de una incapacidad permanente total y, una vez reconocida ésta, la imposibilidad de que se le reconociese en el grado de cualificada, prestación a la que sí podían acceder los trabajadores por cuenta ajena del RGSS (art. 139.2 LGSS y art. 6.2 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio).

    d) Cuatro, la imposibilidad de reconocimiento de una incapacidad permanente al trabajador autónomo al que se le agravaran lesiones previas a su afiliación al RETA.

    Los Tribunales siempre han avalado esta política restrictiva en la protección de los trabajadores autónomos. Para ello, en sus argumentaciones jurídicas han recurrido, tras la referencia a la ausencia de una previsión normativa expresa (argumento más que suficiente para desestimar toda pretensión contraria a la voluntad del legislador)23, a explicaciones, sino ociosas, sí evidentes. Por lo pronto, que en el trabajo autónomo hay dos perspectivas profesionales a considerar: una, de dirección u organización y gestión del negocio, empresa o explotación y, otra, la propia de la actividad profesional a desarrollar en la que puede resultar necesario el empleo de esfuerzo físico24. Además, se ha considerado que la actividad profesional del trabajador autónomo puede desarrollarse en régimen de autoorganización, sin sujeción, pues, a la disciplina, horario, y rendimiento propio de los trabajadores por cuenta ajena. De ahí que la prestación profesional del servicio siempre podrá desarrollarse con el ritmo y la frecuencia que permita las capacidad física limitada del autónomo, impidiendo una merma de las labores fundamentales del oficio. Tal consideración se distancia del parámetro más utilizado para el reconocimiento de las incapacidades permanentes del trabajador por cuenta ajena que, como es sabido, es aquel que estima que las lesiones le deben impedir el ejercicio de su profesión habitual, con un mínimo de normalidad, continuidad y eficiencia25.

    También los trabajadores autónomos encuentran mayores dificultades en la compatibilidad de la pensión por incapacidad permanente con el ejercicio de otra actividad profesional. Fundamentalmente esta restricción se aplica cuando en el autónomo se suman, en la línea de la doctrina indicada, las labores de administración y dirección de un negocio y las labores propias de éste. Y es que, si se le reconoce la incapacidad permanente total, ésta afectará a ambas actividades, pues «esa suma de tareas configuraba la actividad económica que desarrollaba y constituía su profesión habitual»26 y, por lo tanto, ni podía trabajar, ni podía realizar labores de administración y dirección. Con la nueva reforma parece que tales incompatibilidades pueden diluirse, pues la realización de las tareas de gestión y administración que acompañan habitualmente a la titularidad del negocio sólo tendrán el efecto de impedir que al trabajador autónomo que le ha sido reconocida una incapacidad permanente total devenge la prestación propia de la misma en el grado de cualificada.

    Asimismo, se ha tenido en cuenta que el trabajador autónomo puede contar con el servicio remunerado de otros trabajadores para la recepción o prestación de servicios, permitiéndose el «privilegio» de no desarrollar personalmente la actividad profesional. De ahí la compatibilidad de la pensión de incapacidad permanente y de la jubilación con la titularidad del establecimiento.

    El acceso de los autónomos al reconocimiento de las incapacidades permanentes totales cualificadas ha sido una de las reivindicaciones clásicas del colectivo de trabajadores autónomos27. No se le reconocía no sólo por cuestiones de mera legalidad, esto es, por no estar prevista dicha contingencia, sino también porque se tenía la convicción de que «la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual a la anterior, no cabe referirla a quien ofrece una actividad, por cuenta propia»28.

    El Acuerdo para la mejora y desarrollo del sistema de previsión social de 9 de abril de 2001 se hizo eco de estas demandas y adoptó el compromiso de un reconocimiento futuro de las incapacidades permanentes cualificadas. Éste se ha producido con los arts. 41 y 42 de la Ley 53/2002, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social. No obstante, tal reconocimiento se produjo exclusivamente para los trabajadores por cuenta propia incluidos en los Regímenes Especiales Agrario y de los Trabajadores del Mar. Aunque como la aplicación de esta mejora se supeditaba a la aprobación de un reglamento de desarrollo, que ha sido realizado por el Real Decreto 463/2003, de 25 de abril. Reglamento que cumplió con las expectativas de extensión de este beneficio a los trabajadores autónomos del RETA29.

    Ahora bien, el reconocimiento sólo se realiza, tal como adelantó la Ley 53/2002, respecto a los trabajadores cuya incapacidad permanente sea reconocida «a partir de la entrada en vigor» de la citada Ley, esto es, el 1 de enero de 2003. Limitación que es criticable pues por un criterio temporal excluye del disfrute de este incremento en las prestaciones a un colectivo de trabajadores autónomos al margen de criterios de objetividad e igualdad frente a unas situaciones de necesidad sustancialmente iguales. La exclusión depende exclusivamente de cuál ha sido la fecha del hecho causante. Limitación, en fin, que frustra las expectativas de muchos autónomos incapacitados que veían la posibilidad de ver incrementada su pensión. Motivo por el que los efectos de tal discrecionalidad legislativa podrían haberse reducido previendo un período de retroactividad limitada, tal como se dispuso para el aumento de los coeficientes en las pensiones por muerte y supervivencia. Con medidas de esta índole aparece cada vez más clara la necesidad del laboralista de proceder a la lectura y al estudio de los proyectos normativos y, en atención a su contenido, decidir si al interesado le conviene agilizar o retrasar la reivindicación de determinados derechos o, en este caso, la evaluación de las lesiones por el equipo de valoración de inca- pacidades del INSS.

    Con todo, el balance es positivo y la contingencia de incapacidad permanente de los autónomos ha sufrido una profunda transformación. Ha tendido, también, hacia su obligada convergencia con el RGSS.

    Con el concepto de accidente de trabajo del trabajador autónomo desaparece la tradicional imposibilidad de reconocimiento de una incapacidad permanente al trabajador autónomo por el mero hecho de que las lesiones padecidas eran previas a su afiliación al RETA. Anteriormente se consideraba que este hecho era el relevante y no que las lesiones se hubieran agravado como consecuencia del ejercicio profesional.

    Los requisitos que la citada Ley 53/2002 estableció para el reconocimiento de la inca- pacidad permanente total a los trabajadores autónomos en nada se diferenciaban de los exigidos para los trabajadores por cuenta ajena: que el trabajador haya cumplido 55 años y no realizase trabajo remunerado alguno por cuenta propia o ajena que diera lugar a su inclusión en cualquiera de los Regímenes de la Seguridad Social.

    Posteriormente, desarrollando la citada norma legal, el Real Decreto 463/2003, establece un nuevo requisito, que sería el tercero: que el pensionista no ostente la titularidad de un establecimiento mercantil o industrial como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo.

    Consiguientemente, la percepción de la prestación de la incapacidad permanente no cualificada es compatible con el ejercicio de las funciones inherentes a la titularidad del establecimiento, tal como las entiende la Circular núm. 5.028, de 14 de octubre de 1999, del INSS, esto es, con funciones de mero administrador con control de la sociedad y allende a las que se refiere la Disposición adicional vigesimoséptima de la LGSS.

    Las prestaciones previstas para sufragar la carencia económica que provoca la incapacidad permanente total en el trabajador autónomo son las siguientes: «o una pensión vita- licia en los mismos términos en que se reconoce en el régimen general» o, a elección del beneficiario, «la entrega de una cantidad a tanto alzado equivalente a 40 mensualidades de la base reguladora» que corresponda a la fecha del hecho causante.

    Así mismo, el artículo cuarto del Real Decreto 1273/2003, ha reconocido el beneficio de la incapacidad permanente parcial y el derecho a las indemnizaciones a tanto alzado por lesiones permanentes, derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional, que no causen enfermedad.

    La concepción de la incapacidad permanente parcial es mucho más restrictiva que la que se dispone en el RGSS. Mientras que para este Régimen incapacidad permanente parcial para la profesión habitual es «la que sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales»30, para el RETA se considera tal «la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 50 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de aquélla».

    3.6. La jubilación del trabajador autónomo

    La jubilación «obligatoria» se prevé para los trabajadores autónomos que hayan alcanzado la edad de 65 años y cumplan con el período de carencia exigido. Por supuesto, la percepción íntegra de la prestación de jubilación es incompatible con el ejercicio de cualquier actividad profesional, ya sea por cuenta propia o por cuenta ajena.

    No obstante, la jubilación parcial, esto es, la percepción parcial de la prestación por vejez, es compatible con la prestación de servicios a tiempo parcial (Disposición adicional octava de la LGSS, redactada por la Ley 35/2002).

    La jubilación anticipada también ha sido un beneficio al que no podían acceder los trabajadores autónomos, sencillamente, porque no se contaba con previsión normativa alguna31.

    Esta posibilidad se hizo viable con la promulgación del Real Decreto-ley 5/1998 y, posteriormente, la Ley 47/1998, de 23 de diciembre. Estas normas abrieron la puerta de la jubilación anticipada a estos trabajadores si concurrían las siguientes circunstancias. Que el trabajador autónomo hubiera cotizado a distintos Regímenes de la Seguridad Social, necesariamente en alguno al menos con ante- rioridad al 1 de enero de 1967 y no reuniera todos los requisitos exigidos para acceder a la pensión de jubilación en ninguno de ellos, pero al menos la cuarta parte de las cotizaciones totalizadas se hayan efectuado a regímenes que reconozcan el derecho32.

    El Real Decreto 1132/2002, de 31 de octubre, como es sabido, otorga el derecho a la jubilación anticipada con carácter general, excepto para los empleados de hogar y los trabajadores del RETA y del régimen especial agrario. No se precisa como era exigible anteriormente que los trabajadores estuviesen afiliados a la Seguridad Social en fechas anteriores al 1 de enero de 1967. Sólo se requiere que la jubilación tenga lugar a partir de los sesenta y un años y siempre que, además de estar en un Régimen de la Seguridad Social que contemple el derecho a la jubilación anticipada, se reúnan determinados requisitos33. Al igual que ocurría antes de la promulgación de esta norma, el trabajador autónomo sólo podrá acceder a la jubilación anticipada a tenor de lo dispuesto en la citada Ley 47/1998 (Disposición adicional segunda RD 1132/2002).

    La jubilación del trabajador autónomo sigue siendo compatible con la mera titularidad de un negocio y con el ejercicio de funciones inherentes a dicha titularidad en los tér- minos previstos en la Resolución de la TGSS de 14 de octubre de 1999.

    3.7. Estudio particularizado de los riesgos profesionales de los trabajadores autónomos

    Los arts. 27 y 36.2 del Decreto 2530/1970 y el art. 74 de la Orden de 24 de septiembre de 1970 no preveían dentro de la acción protectora de este Régimen Especial la protección específica por accidente de trabajo y enfermedad profesional.

    Han sido múltiples y variadas las razones argüidas para fundamentar la tradicional exclusión de los riesgos profesionales en el RETA. Una de ellas, suficientemente conocida, fue la que se asentaba en el hecho de que los autónomos que se accidentasen en el ejercicio de su profesión no estaban desprotegidos, pues en todo caso se les reconocía la prestación económica de incapacidad temporal. Prestación que era única e indiferenciada para todos los riesgos profesionales o comunes34. Otras razones que ampararon la exclusión fueron de naturaleza económica (fundamentalmente, la crisis económica de la Seguridad Social) y de técnica jurídica (la heterogenidad de colectivos, de las actividades profesionales, que protege el RETA impide, se decía, una protección homogénea de los riesgos profesionales35) y ya, finalmente, la concurrencia de un obstáculo insalvable: la evidente ausencia o dificultad extrema de fiscalización de los accidentes de trabajo que sufren estos trabajadores y las consiguientes posibilidades de fraude ante la inexistencia del control empresarial36.

    Tal como se adelantó por la Ley 53/2002, la voluntariedad en la protección de los riesgos profesionales permanece, de tal manera que es el propio trabajador el que decidirá si este riesgo lo protegerá o no en el Sistema público de la Seguridad Social. Y si así lo decide y opta por la cobertura de los riesgos profesionales, se le exigirá que cumpla con dos requisitos: uno, que previamente haya optado por la protección de la incapacidad temporal y, otro, que cotice con el porcentaje correspondiente (entre el 1,20 y el 8,95 por ciento) la cuota complementaria que para estos riesgos ha fijado el Anejo 2 del Real Decreto 2930/1979, de 29 de diciembre, sobre la base de cotización elegida por el interesado, en la actualización producida por el Real Decretoley 2/2003, de 25 de abril de medidas de reforma económica, también en su Anejo 237.

    Esta voluntariedad en la protección econó- mica de los riesgos profesionales no impide que si el trabajador no opta por la misma no se le proteja por estos riesgos. Tal como venía realizándose hasta que se le ha reconocido esta posibilidad, la protección se dispensará bajo la cobertura propia de los riesgos comunes siempre que, claro está, el trabajador autónomo haya optado por la misma.

    La opción de los trabajadores afiliados al RETA por la protección de los riesgos profesionales sólo está abierta para los que hubieran optado previamente por la cobertura de la prestación económica de incapacidad temporal. Estos trabajadores son sólo los que podrán tomar esta decisión dentro de los dos meses siguientes a la fecha de entrada en vigor del Real Decreto 1273/2003, esto es, desde el 1 de enero hasta el 29 de febrero de 2004, ambos inclusive. Realizada la opción, ésta tendrá efectos el día que se realice la misma y vinculará a los trabajadores durante los tres años naturales siguientes.

    La Disposición transitoria primera del Real Decreto 1273/2003 impide a los trabajadores autónomos que en su día no optaron por incluir en su cobertura la prestación económica de incapacidad temporal que puedan optar a la protección de los riesgos profesionales en fecha anterior a la que abra el nuevo plazo de opción, esto es, hasta que transcurran los tres años naturales siguientes a los que se extienden la eficacia de su anterior decisión sobre la protección o no de la incapacidad temporal.

    La renuncia a la cobertura de la prestación por incapacidad temporal afectará también a la protección por contingencias profesionales. La renuncia a la cobertura de esta última prestación no afectará, salvo que se exprese lo contrario, a la prestación económica por incapacidad temporal.

    Tal como dispone el artículo octavo del Real Decreto 1273/2003, el reconocimiento del derecho y el pago de las prestaciones derivadas de contingencias profesionales se llevará a cabo «en iguales términos y en las mismas situaciones que en el Régimen General de la Seguridad Social». Por su parte, para «las prestaciones de incapacidad permanente e indemnizaciones por lesiones permanentes no invalidantes, se estará a lo dispuesto en el Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, y en sus normas de aplicación y desarrollo».

    Cuando un trabajador esté en proceso de incapacidad temporal y decida optar por incluir dentro de su cobertura la protección de esta contingencia o la de adicionar a ésta la de los riesgos profesionales o, en su caso, decidiera cambiar de entidad colaboradora, los efectos de tales opciones sólo producirán efectos al día primero del mes siguiente a aquel en que se produzca el alta médica y la renuncia surtirá efectos el último día del mes en que dicha alta haya tenido lugar.

    3.7.1. El accidente de trabajo del autónomo

    Como es sabido, una de las notas que han caracterizado la infraprotección que tradicionalmente se ha dispensado a los afiliados al RETA ha sido la ausencia de una cobertura específica de los riesgos profesionales. El accidente de trabajo y la enfermedad profesional para estos profesionales sólo ha contado con la cobertura propia de los riesgos comunes. No obstante, en el proceso obligado de convergencia del RETA con el RGSS el art. 40.4 de la Ley 53/2002 introdujo una nueva Disposición adicional en el articulado de la LGSS, la trigésimocuarta, con una rúbrica que describe perfectamente su contenido: «extensión de la acción protectora por contingencias profesionales a los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos».

    La aplicación de esta medida quedó supeditada a la aprobación posterior de un reglamento de desarrollo. Esta obligación se ha ejecutado a través del Real Decret o 1273/2003. Reglamento que conserva el concepto de accidente de trabajo de los trabajadores autónomos que se recoge en la citada Disposición adicional trigésimocuarta de la LGSS y que coincide sustancialmente con la limitada concepción que del mismo se diseñó para los trabajadores por cuenta propia de los Regímenes Especiales Agrario y del Mar. Éste es el siguiente:

    Se entenderá como accidente del trabajador autónomo el ocurrido como consecuencia directa e inmediata del trabajo que realiza por su propia cuenta y que deter- mina su inclusión en el campo de aplicación de dicho Régimen Especial

    38.

    En este concepto coexisten los tres elementos propios del tradicional accidente de trabajo: lesión o enfermedad, trabajo que se presta, en este caso por cuenta propia, y relación de causalidad.

    De los tres elementos indicados, el tercero, la relación de causalidad es el más problemático dada la concepción claramente restrictiva que con él se diseña39, pues dentro del concepto de accidente de trabajo sólo incluye a los que tienen una relación directa e inmediata con el trabajo prestado. Así pues, excluye de su manto protector a los accidentes que acaecen «con ocasión» del trabajo profesional prestado por el autónomo. Específicamente, excluye a los accidentes que son consecuencia de actividades marginales o conexas con la propia actividad profesional prestada por cuenta propia.

    La exigencia de que el accidente para ser calificado de trabajo sea «consecuencia directa e inmediata» de la actividad profesional desarrollada exige la misma relación de causalidad exigida para que la enfermedad del autónomo (y también del trabajador por cuenta ajena) sea calificada como laboral (esto es, que el trabajo sea causa exclusiva).

    Los términos con los que está definido el accidente de trabajo del autónomo, a diferencia del concepto de accidente de trabajo del RGSS (art. 115 de la LGSS), no amparan interpretaciones extensivas, éstas han de ser estrictas y rigurosas. El legislador impide desde sus orígenes la expansión de su ámbito de cobertura, al modo en el que ocurrió para los trabajadores asalariados. Problemas de fiscalización y verificación parecen ser que justifican esta concepción restrictiva.

    No obstante, esta originaria concepción restrictiva de accidente de trabajo diseñada por la Ley 53/2002, ha sido atemperada por el desarrollo que del concepto ha realizado el citado Real Decreto 1273/2003 en su artículo tercero.

    En efecto, tras la transcrita definición genérica y rígida de accidente de trabajo del trabajador autónomo, se especifican una serie de siniestros a los que puede extenderse esta calificación, a saber:

    1. Al accidente acaecido durante el tiempo y lugar de trabajo «cuando se pruebe la conexión con el trabajo realizado por cuenta propia» (artículo tercero 2.b).

      Tal como viene redactado, sorprende que se haya diseñado un concepto de accidente de trabajo del autónomo, con miras a incluir en su seno a accidentes que no se producen con ocasión directa e inmediata con el trabajo prestado, sino que, se producen por el ejercicio de actividades que tan solo presentan alguna conexión con éste. Es indiferente que la conexión de las lesiones con el trabajo sea directa o indirecta, mediata o inmediata. Es suficiente conque la conexión exista.

      No estamos, obviamente, ante la presunción de laboralidad que el art. 115.3 de la LGSS establece para los trabajadores por cuenta ajena, pero se acerca mucho a ella. El profesional autónomo, en todo caso no se ve liberado de la carga de la prueba orientada a demostrar que el accidente se produjo en el tiempo y lugar de trabajo y que tiene cone- xión con éste.

      La duda interpretativa que se suscita no es otra que la de preguntarse si la carga de la prueba del trabajador autónomo ha de dirigirse a acreditar una conexión directa e inmediata de las lesiones con el trabajo desarrollado, en sintonía con la concepción estricta que precede a este supuesto o, si por el contrario, la prueba sólo ha de soportar, como de una interpretación literal se desprende, que las lesiones sufridas por el trabajador tienen «conexión con el trabajo realizado por cuenta propia».

      Ciertamente, el término «conexión» es confuso por difuso. Pero, precisamente por ello, vemos que la ratio legis que le mueve es la intención del legislador de proteger bajo esta calificación todos los accidentes que se producen durante el tiempo y el lugar en el que éste se presta. Entendemos que éstas coordenadas reflejan la conexión exigida reglamentariamente entre accidente y trabajo.

      Por ello estimamos que la segunda inter- pretación es la adecuada. Lo contrario llevaría a pensar que su previsión normativa es ociosa e intrascendente, lo que no parece ser el caso. Por ello consideramos que para que exista conexión es suficiente conque se dé una relación de causa a efecto en grado tenue o indirecta, no es necesario, porque no se exige, una relación de causalidad estricta, directa e inmediata.

      No parece que existan dificultades en identificar como lugar de trabajo los que están próximos al mismo, ni para englobar dentro de esta amplia concepción a los desplazamientos que se padecen al lugar (centro de trabajo de otra empresa o domicilio del cliente) en el que en concreto se van a realizar los servicios, v. gr., de instalación, mantenimiento y reparación.

      La diversidad heterogénea de actividades profesionales que engloba el RETA hacen que la judicialización del conflicto sea inevitable, dada la imposibilidad de ofrecer una respuesta genérica para todos los supuestos de hechos que pueden concurrir. Naturalmente, toda decisión será necesariamente causalizada y, en atención a cada caso concreto, se irá construyendo una doctrina judicial que complementará el ordenamiento, al modo en que se realizó con el concepto de accidente de trabajo del RGSS. En el RETA será determinante la prueba testifical de las empresas prove- edoras o de los clientes de los trabajadores autónomos, según el caso. Así pues, serán estos testigos los que, ante conflicto de calificación, realizaran un sucedáneo de control del accidente, al modo en el que el empresario lo realiza para los trabajadores asalariados.

      Por supuesto, existen una serie de sectores económicos en los que la calificación del accidente al amparo de esta concepción amplia será muy problemática. Fundamentalmente en las actividades propias de los abogados y escritores de libros habida cuenta que estos profesionales realizan su trabajo en numerosas ocasiones en su domicilio familiar, constituyendo éste, no sólo a efectos fiscales, lugar de trabajo. Es más, en casi todas las actividades profesionales de naturaleza eminentemente investigadora o intelectual el trabajo se confunde muy habitualmente con el ocio (o durante el tiempo de ocio también se trabaja, incluso en vacaciones). Con todo, estas realidades, pues se comparten, creemos que no serán difíciles de valorar en sede judicial dada la razonabilidad y naturalidad de sus planteamientos.

      Otros sectores son menos problemáticos dado que se pueden importar los razonamientos vertidos por los Tribunales sobre el concepto de accidente de trabajo del RGSS. Así, en el sector de transportes por carretera de ámbito internacional o nacional, son suficientemente conocidas las singularidades de sus horarios y jornadas laborales, así como que el camión o el autocar constituye el lugar de trabajo de estos profesionales.

      Ahora bien, considerando, tal como se ha realizado en los pleitos de incapacidad permanente del trabajador autónomo, que éste no se ve sometido a una subordinación de horario y jornada en la prestación de sus servicios, parece claro que la carga de la prueba del autónomo no sólo deberá dirigirse a acre- ditar la indicada conexión entre las lesiones y los hechos acaecidos, sino a demostrar cuál es su lugar habitual de trabajo y el tiempo en que se presta.

      Respecto al tiempo de trabajo, si en el RGSS el tiempo de descanso para el bocadillo se ha configurado como tal a los efectos de calificar como laboral el accidente sufrido en el mismo, no creemos que haya inconveniente en extender esta calificación, al amparo del presente apartado, a los profesionales que prestan sus servicios por cuenta propia.

      Sobre la cuestión de si pueden considerarse «lugar y tiempo de trabajo» los de celebración de actos o reuniones en los que asiste el trabajador por su propio interés profesional (específicamente, el de la empresa en la que presta servicios), como es sabido, ya se ha pronunciado el Tribunal Supremo afirmativamente cuando de trabajadores por cuenta ajena se trata40. Afirmación que también podrá extenderse si estas actividades se realizan por un trabajador autónomo. Máxime cuando estas son calificadas fiscalmente como «de representación» dada la conexión que guardan con la profesión del beneficiado.

      Tampoco vemos especiales dificultades en subsumir dentro de este tipo a los denominados «accidentes en misión» de los trabajadores autónomos, esto es, a los sufridos en un lugar distinto al del centro de trabajo si el desplazamiento, obviamente, se realiza por motivos profesionales. Estos constituyen conexión suficiente para que la laboralidad del accidente sea reconocida41. Ahora bien, tal como se ha pronunciado el Tribunal Supremo en estos supuestos para el Régimen General, debemos tener en cuenta que «por estar desplazado un trabajador no ha de calificarse de laboral cualquier padecimiento que sufra durante las veinticuatro horas del día; sólo será laboral el que sufra trabajando, no el que sufra fuera del horario laboral»42.

      En fin, la interpretación de esta tipología de accidentes de trabajo del autónomo ha de ser amplia, pues sólo se exige una conexión, no una relación de causalidad directa e inmediata entre las lesiones y el accidente. Por ello han de incluirse dentro de su ámbito protector todo el tiempo en el que el trabajador por cuenta propia esté en disponibilidad de actuar en interés de su empresa. Así ocurre, cuando uno de los socios, v. gr., es el responsable de atender los servicios que se demanden por los clientes (sectores de mantenimiento y reparación) y permaneciendo en situación de «guardia» o «espera» y no necesariamente en el domicilio de la empresa, sufre un accidente.

      Por supuesto, el fraude es una tentación dadas las amplias posibilidades que ofrece este apartado en la calificación como de trabajo de muchos accidentes que al amparo del concepto genérico y estricto quedarían fuera de su manto protector.

    2. «Los acaecidos en actos de salvamento y otros de naturaleza análoga, cuando unos y otros tengan conexión con el trabajo».

      En un primer momento se pensó, tras el análisis de la nueva Disposición adicional trigesimocuarta de la LGSS, que el concepto de accidente del trabajador autónomo no se extendería en su desarrollo reglamentario a los actos de salvamento. No obstante, como se ha visto, ello no ha sido así. Y tal posibilidad constituye una manifestación de laboralidad del accidente sufrido con ocasión del trabajo, es decir, por la concurrencia de unos hechos que sólo guardan una relación indirecta con éste y no directa ni inmediata, tal como se exige en su concepción genérica.

      Consideramos que los actos de salvamento a los que cabe incluir dentro de este apartado no se ciñen sólo a aquellos que ha de realizar el trabajador autónomo para que no se le declare responsable en un delito de omisión de socorro ex art. 195 del Código Penal.

      Ante los bienes jurídicos que pretende salvaguardar el salvamento que pretende el trabajador accidentado, será suficiente en una concepción genérica que éste pruebe que el salvamento tuvo lugar en el lugar y el tiempo de trabajo. Estos elementos aparecerán como conexión suficiente.

    3. «Las enfermedades no incluidas en el apartado 5 de este artículo, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución de aquél».

      Este tipo de accidente de trabajo es idéntico al que prevé la LGSS en su art. 115.2.e) para el RGSS. Consiguientemente toda la doctrina y jurisprudencia que se ha formado al respecto podrá ser trasladada, salvando las peculiaridades derivadas de la prestación de servicios por cuenta propia, al RETA.

      No será aplicable, por el contrario la presunción de laboralidad que para los trabajadores por cuenta ajena el Tribunal Supremo ha extendido a estos supuestos43, provocando la inversión de la carga de la prueba para el interesado en evitar la calificación de accidente44.

      Como en el RETA no se prevé esta presunción, el trabajador autónomo no se verá liberado de la carga de la prueba de que, efectivamente, la enfermedad padecida tiene su causa exclusiva en la realización de su trabajo. Carga que soportará incluso, en supuestos en los que concurran enfermedades de etiología laboral45 e, incluso, a sabiendas de que «es de conocimiento común que el esfuerzo de trabajo es con frecuencia factor desencadenante o coadyuvante en la producción del infarto de miocardio»46.

      El trabajador autónomo deberá probar que la enfermedad es de las consideradas laborales y que ésta se ha manifestado en el trabajo y que en éste tiene su causa exclusiva. Sobre él o sus herederos pesara la difícil tarea de acreditar que el esfuerzo, dedicación y concentración que le exige su trabajo es la causa única de la manifestación de su dolencia o enfermedad.

      Incluso, podemos pensar que toda enfermedad de etiología laboral que se manifieste durante la prestación de servicios no será calificada como profesional si se conocen antecedentes de la misma o defectos genéticos no detectados hasta entonces.

      Menos problemas plantea considerar que el fallecimiento del trabajador deriva de enfermedad común si la lesión cardiaca o cerebral de la misma se produce fuera del trabajo y, ello, aunque el trabajador no tuviera antecedentes previos de la dolencia47.

      Además, al utilizar el legislador el verbo «contraer» y no el de «sufrir», parece que este tipo legal se orienta a la subsunción de las enfermedades que no acaecen repentinamente sino más lentamente. El término contraer denota una gestión temporal más o menos dilatada.

      Sin duda, es accidente de trabajo el estrés profesional48 motivado por la atención, esfuerzo, la prisa o bien cuando deriva, como es habitual, de una situación de ansiedad y preocupación por el ejercicio de la actividad profesional49.

      Con todo, no podemos sino apuntar que son en ocasiones insalvables las dificultades que tiene saber cuál fue el elemento que desencadena los óbitos producidos por lesiones cardiovasculares.

    4. «Las enfermedades o defectos padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente».

      Para el RGSS se prevé este supuesto de accidente de trabajo en el art. 115.2.f). La previsión en el RETA es a todas luces positiva habida cuenta que hasta este momento tal calificación en estos supuestos era imposible.

      Habrá que entender que si el trabajador autónomo antes del accidente ejercía su profesión con habitualidad y eficacia constituye el accidente el elemento desencadenante de la enfermedad padecida que hasta ese momento no le impedía la prestación de servicios50.

      Naturalmente, el trabajador autónomo deberá acreditar que el ejercicio de la actividad profesional ha sido la causa del accidente y éste ha provocado la agudización o manifestación de la dolencia o enfermedad que, aun siendo congénita51, hasta este momento estaba latente y no le impedía trabajar52. Es necesario, pues dos relaciones de causalidad: una, entre el trabajo por cuenta propia y el accidente y, otra, entre éste y la manifestación de la enfermedad padecida con anterioridad. Ambas deberá probar el trabajador.

      Dentro del accidente de trabajo deben incluirse supuestos muy variopintos, a los que para el RGSS los Tribunales han exten- dido anteriormente esta calificación. V. gr., los derivados de una especial tensión emocional del accidentado53, o los derivados por las sustancias disueltas en el ambiente en el que se presta el trabajo54, así como los traumatismos sufridos por el trabajador directamente en la zona enferma55.

    5. «Las consecuencias del accidente que resulten modificadas en su naturaleza, duración, gravedad o terminación, por enfermedades intercurrentes, que constituyan complicaciones derivadas del proceso patológico determinado por el accidente mismo o tengan su origen en afecciones adquiridas en el nuevo medio en que se haya situado al paciente para su curación».

      Este tipo de accidentes vuelve a ser idéntico al establecido por el art. 115.2.g) de la LGSS. Por lo tanto, también deben ser extendidas al RETA las conclusiones judicialmente alcanzadas en torno al mismo. Una de las más importantes es la que considera que en la calificación de éstas es imprescindible que exista una relación de causalidad inmediata entre el accidente de trabajo inicial (que deberá ser calificado como tal, obviamente, al amparo de cualquiera de los supuestos precedentes) y la enfermedad derivada del proceso patológico iniciado por aquél.

      El concepto reglamentario del accidente de trabajo finaliza, tal como ocurre en el RGSS, con la exclusión expresa de determinados supuestos, específicamente, los mismos que se prevén en los apartados 4 y 5 del art. 115 de la LGSS. Estos son los siguientes:

    6. «Los que sufra el trabajador al ir o al volver del lugar de trabajo».

      Tras la concepción estricta que del accidente de trabajo construyó la Ley 53/2002, unánimemente se consideró que éste sería uno de los supuestos que, lógicamente, quedarían excluidos. No parecería necesaria, entonces, una exclusión expresa al respecto. No obstante, el legislador sí la ha realizado. Y creemos que acertadamente dada la amplitud de miras que facilita la posibilidad de calificar como accidente de trabajo a todo aquél que se produzca durante el tiempo y lugar de trabajo si «se prueba la conexión con el trabajo realizado por cuenta propia» (artículo tercero.2.b).

      Y es que, si para el trabajador por cuenta ajena queda claro que la jornada laboral se inicia cuando éste se encuentra en su puesto de trabajo (art. 34.5 ET) tal consideración no puede trasladarse cuando la prestación de servicios se realiza por cuenta propia. Sencillamente, porque el desplazamiento del trabajador autónomo al lugar de trabajo en muy diversas profesiones se cobra al cliente, valorando el tiempo y la distancia. A ello hay que unir la realidad de que en ocasiones, como adelantamos, no es fácil diferenciar clara- mente si el autónomo trabaja o se traslada al centro de trabajo o si, por el contrario, se encuentra en su tiempo libre (cuantas veces se confunden ambos). Confusión que se incrementa cuando el desplazamiento se produce para ir a prestar el primer servicio o cuando el último se ha prestado. ¿Quién identifica ambos?. Pensemos en el hecho común de traslado del autónomo a su domicilio para verificar si cuenta en él con el material que necesita para el desarrollo de su actividad profesional o, en caso negativo, para reponerla. ¿Sería conexión suficiente para calificar el accidente como de trabajo y no in itinere?. La solución no está nada clara desde una perspectiva amplia y pro operario dada la susceptibilidad que genera las amplias posibilidades de fraude.

    7. «Los que sean debidos a fuerza mayor extraña al trabajo, entendiéndose por ésta la que sea de tal naturaleza que ninguna relación guarde con el trabajo que se ejecutaba al ocurrir el accidente. En ningún caso se considera fuerza mayor extraña al trabajo la insolación, el rayo y otros fenómenos análogos de la naturaleza».

      Existe fuerza mayor extraña al trabajo cuando ésta no guarda relación o conexión alguna con éste en el momento en que sobreviene el accidente. De esta exclusión los Tribunales realizan una interpretación restrictiva.

      Sobre estos riesgos, hay que entender que, tal como ocurre en el RGSS, «en ningún caso serán objeto de protección? los riesgos declarados catastróficos al amparo de su legislación especial» (art. 119 LGSS).

    8. «Los que sean debidos a dolo o imprudencia temeraria del trabajador».

      Sólo la voluntad dolosa y la imprudencia temeraria del trabajador evitan la laboralidad del accidente del autónomo. Y, a sensucontrario, la imprudencia profesional no.

      Como no hay más posibles imprudencias, estaremos siempre en presencia de una u otra. La definición de la imprudencia profesional, siguiendo el art. 115.5.a) de la LGSS, es aquella «que es consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira». Imprudencia temeraria es toda aquella que no es profesional. Con todo, su concreción causal se ha llevado a cabo por numerosos pronunciamientos judiciales cuya exportación al RETA no es forzada ni problemática. Por lo tanto, siguiendo jurisprudencia consolidada concurre la imprudencia temeraria en toda actividad que se realiza con desprecio del instinto de conservación y clara conciencia y patente menosprecio del riesgo.

      En el autolesionismo para percibir la prestación económica existe dolo56. En el suicidio si deriva de un trastorno mental motivado por el trabajo prestado no existe ni dolo ni imprudencia y, por lo tanto, es accidente de trabajo57.

      Aunque el legislador no se haya referido a la posible participación de un tercero en las lesiones que sufra el trabajador autónomo, ésta no impedirá la calificación del suceso como accidente de trabajo siempre que exista alguna conexión con el trabajo o, tal como ocurre con el RGSS, siempre que guarde alguna relación con éste. No obstante, la calificación como tal vendrá dada por su subsunción en el apartado a).

      3.7.2. La enfermedad profesional del autónomo

      Desde un punto de vista cualitativo, se nos presenta como mucho más importante la ampliación de la cobertura del RETA con la protección de la enfermedad profesional del trabajador autónomo. Ello, porque, como es sabido, hasta su expresa inclusión como riesgo específico protegido dentro de la acción protectora de este Régimen Especial, la enfermedad que el autónomo contraía por el ejercicio de su profesión tenía consideración de enfermedad común. Consiguientemente, no le era aplicable la Disposición adicional décimotercera.dos del Real Decreto 9/1991, de 11 de enero, por el que, como se indicó, dejó de ser exigible un período de carencia previo para la contingencia de incapacidad permanente derivada de accidente, exigiéndose éste, por tanto, en caso de enfermedad.

      La definición que de la enfermedad profesional ha articulado el Real Decreto 1273/ 2003 difiere en su redacción, que no en su concepción ni en sus efectos, de la que adelantó el legislador con la Ley 53/2003.

      El citado Real Decreto 1273/2003 en el apartado 5 de su artículo tercero, diseña el siguiente concepto de enfermedad profesional:

      La contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta propia, en la actividad en virtud de la cual el trabajador está incluido en el campo de aplicación del Régimen Especial, que esté provocada por la acción de los elementos y sustancias y en las actividades que se especifican en la lista de enfermedades profesionales con las relaciones de las principales actividades capaces de producirlas, anexa al Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el Sistema de la Seguridad Social

      .

      Al igual que sucede en el RGSS, los elementos que conforman el concepto de enfermedad profesional en el RETA son los siguientes: a) la prestación de un trabajo, en este supuesto, por cuenta propia; b) que esté provocada por la acción de determinados elementos y sustancias, y c) que se geste o se desarrolle en alguna de las actividades identificadas en la lista de enfermedades profesionales.

      Como es sabido, una de las peculiaridades del RGSS en materia de prevención de riesgos laborales es la obligación empresarial de reconocimientos médicos previos y periódicos para evitar la actualización de las enfermedades profesionales (art. 196.1 LGSS). Obviamente, ante la inexistencia de empresario en la prestación de servicios por cuenta propia, no queda otra posible solución que la de exigir tal obligación a las Mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social que a voluntad del trabajador asuman la cobertura de los riesgos profesionales. Identificada la actividad con la que se da de alta el trabajador en el RETA se identificarán también los riesgos de enfermedades profesionales que el ejercicio de la misma conlleva y no habrá dificultad alguna para que nazca, si así se estimase, la obligación de reconocimientos médicos, al menos periódicamente.

  4. EL FUTURO DEL RETA:EXPECTATIVAS

    Tal como se ha indicado, la Seguridad Social tiende hacia la implantación y consolidación de un sistema dual de regímenes: el RGSS y el RETA. Así se pronunció expresamente la Comisión no permanente para la valoración de los resultados obtenidos por la aplicación de las recomendaciones del Pacto de Toledo, en su sesión de 30 de septiembre de 200358. En ésta se reiteró la necesidad de agilizar el establecimiento de una protección social equiparable entre los diferentes regímenes «en orden a la existencia futura de dos grandes regímenes en los que queden encuadrados, por un lado, los trabajadores por cuenta ajena y, por otro, los trabajadores por cuenta propia».

    Por lo tanto, el futuro del RETA está garantizado y no desaparecerá, ni se integrará a sus afiliados con los trabajadores por cuenta ajena en un mismo Régimen de Seguridad Social. Parece claro, pues, que la igualdad entre ambos regímenes no se alcanzará nunca. Quizá los obstáculos técnicos-jurídicos existentes impiden el establecimiento de una protección contributiva única, indiferenciada y universal para todos los trabajadores.

    No obstante, se ha avanzado mucho en la armonización del RETA con el RGSS. Tanto es así que el único riesgo profesional que aún no se reconoce a los trabajadores autónomos es el paro forzoso. Conscientes de esta realidad, en ocasiones injustificada, la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, contempla en su Disposición final sexta , el compromiso de estudio, específicamente, de elaboración de un informe por parte del Gobierno, sobre la posibilidad de creación de un fondo de garantía que compense el cese de actividad por causas objetivas en los casos en que los autónomos (dependientes) desarrollen su actividad para sólo un empresario. El fin no es otro, obviamente, que el de proporcionar cobertura económica durante un tiempo determinado a quienes, por causa ajena a su voluntad, pier- dan la empresa que les demandaba la prestación de servicios con los que subvenían sus necesidades y del que dependía exclusivamente su negocio. Aun no se conoce el estudio ni si se ha producido tentativa alguna de su contemplación futura en el RETA, pero seguramente se alcanzará, dada la razonabilidad de su protección, únicamente demorada por cuestiones de índole económica59.

    Por otra parte, si anteriormente apuntábamos el incremento que puede tener el RETA con la incorporación de los nuevos afiliados que pretendan alargar parcialmente su vida laboral, percibiendo, asimismo, la prestación parcial de vejez que les corresponda, debemos estar atentos a las futuras reformas de este régimen porque en una de las recomendaciones de la Comisión no permanente para la valoración de los resultados obtenidos por la aplicación de las recomendaciones del Pacto de Toledo, se insta la modificación de la regulación de la jubilación flexible, retomando la fijación de una fecha de jubilación obligatoria en aras a paliar las nefastas consecuencias que tal medida conlleva para la incorporación de nuevas personas al mercado laboral. Aunque tal sea la recomendación indicada, también es cierto que tal modo de pensar desatiende los postulados que marca la Unión Europea en torno a la necesidad de alargar la vida laboral de los trabajadores habida cuenta el envejecimiento tan alarmante de la población y sus nefastas consecuencias al mantenimiento de un Sistema de Seguridad Social con los niveles actuales de cobertura.

    Dos cuestiones más permanecen abiertas a futuras reformas:

    1. Una, si se continuará restringiendo a estos trabajadores el acceso de los trabajadores autónomos a la jubilación anticipada y, en su caso, si se les aplicaran los mecanismos compensadores que se reconocen al colectivo protegido en el RGSS y

    2. otra, si se procederá en el futuro al mecanismo de la integración de las lagunas de cotización de los períodos en los que no existió obligación de cotizar a efectos de determinar la base reguladora de determinadas prestaciones económicas.

      Al margen de estas consideraciones estimo necesario que respecto al trabajo autónomo, y no ya estrictamente ya en el ámbito de la Seguridad Social, son necesarias activar dos acciones normativas que deben afrontarse ineludiblemente:

    3. La primera, para un mayor éxito en el fomento del autoempleo, debe promocionarse eficazmente la inclusión de los trabajadores autónomos a los planes de Formación Profesional Continua y

    4. en el ámbito de la siniestrabilidad laboral, en el que es sobradamente conocido que los trabajadores autónomos constituyen el colectivo que sufre un mayor número de accidentes, dados los sectores de alto riesgo en los que desarrollan su actividad profesional, consideramos que es no sólo posible sino necesario60 perfeccionar la Recomendación del Consejo de la Unión Europea, de 18 de febrero de 2003, relativa a la mejora de la protección de la salud y la seguridad en el trabajo de los trabajadores autónomos61. Y es que, en el 2002 falleció una media de un autónomo cada día62.

      En fin, la infraprotección del RETA aun existente ha disminuido considerablemente, haciendo de éste un Régimen de la Seguridad Social mucho más atractivo que en años anteriores. Por ello, entendemos que es precisamente ésta una de las medidas que con mayor eficacia incentivará el autoempleo en los próximos años.

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      * Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Facultad de Derecho. Universidad Complutense de Madrid.

      1 Con todo, esta pluralidad de acciones protectoras cuenta con antecedentes anteriores, específicamente, las que configuraron las diversas Mutualidades Laborales. Sobre ellas, véanse las primeras ediciones de las Instituciones de Seguridad Social, de 1963 y ss., de M. ALONSO OLEA.

      2 Dificultades superadas en opinión de la Comisión no permanente para la valoración de los resultados obtenidos por la aplicación de las recomendaciones del Pacto de Toledo, pues en su sesión de 30 de septiembre de 2003 (BOCG núm. 596, de 2 de octubre de 2003), tras estimar que debe impulsarse la labor de simplificación en cuanto a la acción protectora de la Seguridad Social en todos sus regímenes, aboga por la implantación de mecanismos legales y financieros que favorezcan la redistribución de renta entre activos de distintas profesiones o sectores. Para ello, tras invocar el principio de solidaridad, concluye apuntando que «los superávits en el balance positivo de determinados regímenes de la Seguridad Social se aplicarán para mejorar la acción protectora en los regímenes especiales donde la cobertura es inferior». A tales efectos es importante tomar en consideración la Ley 28/2003, de 29 de septiembre, regula- dora del Fondo de Reserva de la Seguridad Social en cuya Exposición de Motivos se apunta que la cuantía del mismo supera los seis mil millones de euros.

      3 Cfr. G. BAYÓN CHACÓN, «El elemento de pluralidad en la Seguridad Social Española: Régimen General y Regímenes Especiales», en AA. VV. Diecisiete lecciones sobre regímenes especiales de la Seguridad Social, Madrid, 1972, p. 10.

      4 Son muchas las sentencias del Tribunal Constitucional que han avalado la compatibilidad de la pluralidad de Regímenes de la Seguridad Social con la Carta Magna, así, se estima que el principio de igualdad no se quebranta con la exigencia de requisitos diferentes en los diversos Regímenes, (STC 38/1995, de 13 de febrero) ni ello es discriminatorio (STC 184/1993 de 31 de mayo). También en las SSTS de 12 de junio de 1992 (RJ 8276) y de 10 de marzo y 23 de octubre de 1993 (RJ 1848 y 8061).

      5 Son muchos también los informes que se pueden traer a colación. Así, la Ponencia que analiza los problemas estructurales de la Seguridad Social y los principales que deberían acometerse, como la reducción paulatina de los Regímenes Especiales (BOCG de 12 de abril de 1995, núm. 134). Tendencia armonizadora también reflejada en la Disposición adicional 1ª de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de consolidación y racionalización del Sistema de la Seguridad Social, que dispuso que el Gobierno en el plazo de ocho meses debía presentar ante la Comisión de Política y Empleo del Congreso de los Diputados, un estudio técnico y económico sobre este Régimen Especial que contemplase la mejora de prestaciones y su aproximación al Régimen General. También se han realizado distintas proposiciones no de Ley en este sentido; v.gr., la realizada por el Grupo Socialista en la sesión de control de la acción del Gobierno, recogida en el BOCG, Congreso, serie D, núm. 79, de 20 de octubre de 2000.

      6 Cfr. M. ALONSO OLEA, «Características comunes y clasificación de los regímenes especiales», en AA. VV. Diecisiete lecciones sobre regímenes especiales?», cit., p. 26.

      7 Así, en el debate de política general en torno al estado de la Nación, recogido en el BOCG núm. 389, de 24 de julio de 2002, en la Propuesta de Resolución núm. 39 se insta al Gobierno para la creación de un Estatuto para el trabajador autónomo que en materia de protección social propicie una paulatina equiparación del RETA al RGSS «que aborde y resuelva problemas tan urgentes y acuciantes como: la enfermedad profesional y los accidentes laborales, la incapacidad permanente, la cobertura económica por pérdida del trabajo debida a causa ajena a su voluntad y la jubilación anticipada». Demandas que también se reiteran en las Propuestas de Resolución núms. 85 y 111.

      8 Al amparo de la Disposición adicional segunda de la Ley 26/1985, de 31 de julio, de medidas urgentes para la racionalización de la estructura y de la acción protectora, el Real Decreto 2621/1986, de 24 de diciembre, como se recordará, integró en el Régimen General, suprimiéndolos, los Regímenes Especiales de ferroviarios, jugadores de fútbol, representantes de comercio, artistas y toreros y en el RETA integró al Especial de los escritores de libros.

      9 Este proceso de convergencia y simplificación de regímenes, como apuntó el CES en su Memoria sobre la situación socioeconómica y laboral de España en 2001, aprobada en sesión extraordinaria el 29 de mayo de 2002, CES, 2002, pág. 719, debe iniciarse por la inclusión de los trabajadores por cuenta propia del Régimen Especial Agrario en el RETA y seguirse sucesivamente respecto de los trabajadores autónomos incluidos en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar, «sin perjuicio de mantener las especialidades que procedan y de instituir los sistemas que se consideren precedentes en mate- ria de afiliación, altas, bajas, cotización y recaudación».

      10 Cfr. A. V. SEMPERE NAVARRO en su Prólogo a M. C. LÓPEZ ANIORTE, Ambito subjetivo del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, cit., p. 30.

      11 Con detalle, M. C. LÓPEZ ANIORTE, Ambito subjetivo del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, Aranzadi, 1996. Las disposiciones concretas que obligan a la afiliación en este Régimen a los distintos colectivos de profesionales, en A.V. SEMPERE NAVARRO y G. RODRÍGUEZ INIESTA, Código de la Seguridad Social, Aranzadi, 2003, págs. 1887 y 1888.

      12 Realidad también reconocida por el Consejo Económico y Social, Memoria sobre la situación socioeconó- mica y laboral de España en 2001, cit., pág. 467.

      13 El Boletín Mensual de Estadística del INE de agosto/setiembre de 2003, indicaba que el número de trabajadores afiliados al RETA era de 2.751.289 y el número total de afiliados al Sistema de la Seguridad Social era de 16.660.731.

      14 Cfr. BOCG núm. 389, de 24 de julio de 2002, p. 39.

      15 Cfr. Consejo Económico y Social en su Memoria sobre la situación socioeconómica y laboral de España en 2001, cit., pág. 259. Aumento que, como reconoce, pág. 262, «se produjo después de seis años de casi continuo descenso».

      16 Como es sabido, el art. 2 del Decreto 2530/1970 define al trabajador por cuenta propia o autónomo a «aquel que realiza de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo».

      17 J. LUJÁN ALCARAZ, «Los incentivos al autoempleo», AS, núm. 8, 2000, pp. 10 y ss; S. DEL REY GUANTER y C. GALA DURÁN, «Trabajo autónomo y descentralización productiva: nuevas perspectivas de una relación en progresivo desarrollo y dependencia», RL, 2000-I, pp. 445 y ss. y B. GUTIÉRREZ-SOLAR CALVO, «La política de empleo autónomo», RMTyAS, núm. 33.

      18 Disposición adicional, posteriormente modificada por el art. sexto del Real Decreto-ley 2/2003, de 25 de abril, de medidas de reforma económica.

      19 Previsión que se mantiene sin modificación alguna en el Proyecto de Ley de Medidas de Reforma Económica, véase BOCG, Senado, núm. 153, de 26 de septiembre de 2003, p. 10.

      20 Compromiso posteriormente reiterado, primero, en el Acuerdo sobre Consolidación y Racionalización del Sistema español de Seguridad Social (cláusula I), firmado el 9 de octubre de 1996 por el Gobierno con las confederaciones sindicales UGT y CC OO y, posterior- mente, en el Acuerdo para la Mejora y Desarrollo del sistema de Protección Social, firmado el 9 de abril de 2001 por el Gobierno, CC OO y las asociaciones empresariales CEOE y CEPYME. Acuerdo éste que no sólo optaba por la simplificación de regímenes para construir un sistema público de protección dual, alrededor del RETA y del RGSS, sino que, además, recogió el compromiso de incluir dentro de la acción protectora del RETA las contingencias profesionales, previo el establecimiento de las correspondientes cotizaciones sociales.

      21 Sobre este aspecto, véase la STS de 26 de enero de 1998 (RJ 1057) y las sentencias que cita.

      22 Con el ánimo de que la maternidad no suponga el cese definitivo del negocio el Proyecto de Ley de ampliación de derechos que posibiliten una real conciliación de la vida familiar de trabajadores y trabajadoras, prevé en su articulado la bonificación íntegra de las cotizaciones de los trabajadores interinos celebrados con desempleados para sustituir a trabajadores autónomos, véase BOCG, de 15 de noviembre de 2002, p. 8.

      23 STS de 26 de julio de 1993 (RJ 1993\5985), dictada para la unificación de doctrina, según la cual no es aplicable a los trabajadores autónomos el incremento que prevé el artículo 6 del Decreto 1646/1972, que desarrolla las previsiones del artículo 11 de la Ley 24/1972.

      24 Como aspecto bifronte ha sido calificado por la STSJ de Castilla-La Mancha de 20 de septiembre de 2001 (AS 3424).

      25 SSTS de 7 de junio de 1985 (RJ 1985\3366), 9 de junio de 1987 (RJ 1987\4322), 21 de abril de 1988 (RJ 1988\3011) y 5 de octubre de 1988 (RJ 1988\7537) y STSJ del País Vasco de 20 de enero de 1998 (Ar. 5107), y las sentencias que ésta cita. Por otra parte, no ha sido aplicable a los trabajadores autónomos la doctrina reiteradísima que considera, acertadamente, que «la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo pueden consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias», cfr., STSJ de la Rioja de 25 de junio de 1998, (AS 2010).

      26 Cfr. STSJ de Cataluña de 8 de octubre de 2001 (AS 4666).

      27 Si al trabajador autónomo se le reconocía la pensión de incapacidad permanente derivada de enfermedad común al amparo del Régimen General por las cotizaciones en él realizadas, no le era extendible [STS de 12 de diciembre de 2001, (RJ 10163) y STJ de Cataluña de 11 de enero de 2001, (AS 97892)].

      28 Cfr. SSTS de 9 de febrero y 17 de mayo de 1982 (RJ 716 y 3171), de 26 de julio de 1993, (RJ 1705) y de 25 de junio de 1998 (RJ 5704) y las que citan. Además, como nos recuerda la citada sentencia es oportuno señalar que esta misma doctrina es la aplicada por la Sala a los trabajadores autónomos de la agricultura [STS de 25 de noviembre de1991 (RJ 1991\8268), 16 de junio, 8 de julio, 5 y 28 deoctubre de 1992 (RJ 1992\4586, RJ 1992\5595, RJ 1992\7612 y RJ 1992\7846), y 8 de mayo y 22 demayo de1993 ( RJ 1993\1717 y RJ 1993\4115)].

      29 Así fue demandado por J. A. PANIZO ROBLES, «La Seguridad Social en el año 2003 (modificaciones introducidas en las Leyes de Presupuestos y de ?Acompañamiento?»), RTSS, núm. 239, 2003, p. 31.

      30 Definición que se contenía en el art. 137.3 de la LGSS hasta su derogación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, de consolidación y racionalización del Sistema de la Seguridad Social.

      31 SSTS de 11 de junio de 1992 (RJ 4568) y de 27 de mayo de 1996 (RJ 4681).

      32 Salvo que el total de las cotizaciones a lo largo de la vida laboral del autónomo sea de treinta años o más, pues en este caso es suficiente con acreditar un mínimo de cinco años en los regímenes que reconozcan tal derecho, como el Régimen General.

      33 Un período de carencia previo de, al menos, treinta años. Involuntariedad en el cese en el trabajo y, en el supuesto de despido colectivo, sujeción al correspondiente expediente de regulación de empleo.

      34 Por todas, STS de 26 de enero de 1998 (RJ 1057).

      35 A «la heterogeneidad de características laborales y económicas del sector», entre otros criterios, hacía referencia el Preámbulo del Decreto 1167/1960, de 23 de junio, que ordena la extensión de los beneficios del Mutualismo laboral a los trabajadores independientes. Sobre esta norma, véase, A. MONTOYA MELGAR, «La Seguridad Social de los trabajadores autónomos», RISS, 1963, pp. 1065 y ss.

      36 Pero esta posibilidad de fraude no es privativa de los trabajadores protegidos en el RETA. Así se pone de manifiesto por la Comisión no permanente para la valoración de los resultados obtenidos por la aplicación de las recomendaciones del Pacto de Toledo. Esta Comisión «insiste en la necesidad de seguir avanzando en la adopción de medidas destinadas a mejorar el control de las prestaciones de incapacidad temporal e invalidez al objeto de evitar prácticas abusivas en relación con las mismas», cfr. BOCG de 2 de octubre de 2003, p. 95.

      37 El Proyecto de Ley de los Presupuestos Generales del Estado para 2004, prevé un tipo de cotización para los trabajadores autónomos de un 29,80 por ciento. Si el trabajador no se acogiese a la protección por incapacidad temporal el tipo sería de un 26,50 por ciento. Y para las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional, establece que «se aplicarán los porcentajes de la tarifa de primas incluidas en el Anejo 2 del Real Decreto 2930/1979, de 29 de diciembre, sobre la base de cotización elegida por el interesado», cfr. BOCG de 2 de octubre de 2003, p. 79.

      38 Repárese en que el legislador no regula el accidente de trabajo del trabajador autónomo, sino «el accidente del trabajador autónomo». El legislador evita en una primera concepción calificar el accidente, seguramente para no tener que reformar el concepto clásico de accidente de trabajo que se recoge en el art. 115 de la LGSS para los trabajadores afiliados al RGSS. Como se recordará, «se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra por ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena».

      39 Conclusión unánimemente apuntada por la doctrina. Por todos, M. R. MARTÍNEZ BARROSO, «Extensión de la acción protectora por contingencias profesionales a los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de trabajadores por cuenta propia o autónomos», Estudios Financieros, núm. 240, 2003, p. 37.

      40 Por todas, STS de 18 de diciembre de 1996 (RJ 9727).

      41 Para los trabajadores por cuenta ajena véanse las SSTS de 27 de diciembre de 1995 y de 18 de diciembre de 1996, (RJ, 9846 y 9727, respectivamente).

      42 STSJ de Murcia de 22 de enero de 2001 (AS 133).

      43 STS de 27 de diciembre de 1995 (RJ 9846) y las que en ella se citan. No obstante, constituye jurisprudencia reiteradísima del Tribunal Supremo (por todas, Sentencias de 30 de mayo y 11 de diciembre de 2000, RJ 5891 y 2001/807) que en los supuestos de accidentes vasculares no opera la presunción del art. 115.3 de la LGSS.

      44 Como es sabido, para excluir la presunción de dicho precepto la prueba en contrario ha de evidenciar de forma inequívoca la ruptura de la relación de causalidad entre el trabajo y la enfermedad, y por ello es preciso que se trate de enfermedades que no sean susceptibles de una etiología laboral o que esa etiología pueda ser excluida mediante prueba en contrario, cfr. STS de 11 de diciembre de 1997, (RJ 9475).

      45 Por tales se han identificado la crisis cardíaca (STS de 18 de octubre de 1996, RJ 7774), la hemorragia cerebral (STS de 18 de diciembre de 1996, RJ 9727), la cardiopatía isquémica derivada de angina de pecho (STS de 18 de junio de 1997, RJ 4762).

      46 Cfr. STS de 27 de septiembre de 1995 (AS 9846).

      47 Pues entonces, como apunta la STSJ de Cantabria de 21 de febrero de 2001 (AS 12952) en relación al fallecimiento de un trabajador autónomo, «se llegaría al absurdo de calificar como accidente no laboral cualquier fallecimiento que se produjera súbitamente, abstracción hecha del medio y circunstancias que le rodearan».

      48 STSJ del País Vasco de 7 de octubre de 1997, (AS 3163).

      49 SSTS de 10 de noviembre de 1981, (RJ 4396).

      50 Esta es una interpretación del art. 115.2.f) de la LGSS realizada por la STSJ de Cataluña de 15 de noviembre de 2000.

      51 Así deberá ser en supuestos de artrosis (STSJ de Navarra de 8 de septiembre de 1999, AS 3057) y de infarto de miocardio (STSJ de Cataluña de 29 de octubre de 1998, AS 7255).

      52 Cfr. STSJ de Murcia de 13 de abril de 1999, (AS 1418).

      53 STS de 10 de noviembre de 1981, (RJ 4396).

      54 STSJ de Cataluña de 12 de abril de 2000, (AS 2163).

      55 Sobre este supuesto existe una considerable doctrina judicial, por todas, SSTSJ de Cataluña de 29 de octubre de 1998 (AS 7255) y de 30 de mayo de 1997 (AS 2241).

      56 Cfr. C. MIÑAMBRES PUIG, «Acción protectora de la Seguridad Social», en A. MONTOYA MELGAR, (Coord.), Curso de Seguridad Social, Madrid, 1998, p. 307.

      57 V. gr. STSJ de Cataluña de 30 de mayo de 2001 (AS 2602).

      58 BOCG, núm. 596, de 2 de octubre de 2003, p. 42.

      59 Previamente, la Comisión de Economía y Hacienda por la que se aprueba el informe de la Subcomisión para impulsar el estatuto de la microempresa, del trabajador autónomo y del emprendedor, así como votos particulares presentados al mismo, adoptó un Acuerdo el 6 de junio de 2002 (BOCG, núm. 369, de 13 de junio de 2002) por el que la Subcomisión que se crea en su seno deberá «realizar un estudio sobre el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, en el que se contemplen una serie de actuaciones de futuro al objeto de equiparar el actual régimen de protección al vigente en el Régimen General, haciendo especial hincapié en las prestaciones por incapacidad y en la protección por desempleo, todo ello dentro del marco de las conclusiones de la Comisión no permanente para la valoración de los resultados obtenidos por la aplicación de las recomendaciones del Pacto de Toledo».

      60 Véase M. CARDENAL CARRO, «Mucho ruido y pocas nueces en la salud laboral de los autónomos», AS, núm. 2, 2003, pp. 35 y ss.

      61 Publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea de 28 de febrero de 2003. El CES en su Memoria sobre la situación socioeconómica y laboral de España en 2001, cit., pág. 467, recomienda la puesta en marcha de una de las medidas del Plan de Acción contra la siniestrabilidad pendiente de realización: la mejora del sistema de información respecto a determinados colectivos, entre ellos, los autónomos.

      62 Según señalo el Coordinador General de la Federación Nacional de Trabajadores Autónomos (ATA) en diciembre de 2002. Como apuntó, el número de accidentes laborales de trabajadores autónomos ascendió hasta el 30 de noviembre de 2002 a 195.598, lo que representa un aumento del 3,1 por ciento en relación a 2001.

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