Abogados Público y Administrativo
Resumen
I. La aplicación por los tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa del abuso del derecho - II. La naturaleza del abuso del derecho en el derecho público: ¿se puede categorizar el abuso del derecho como ilicitud atípica o se trata de un problema de invalidez de la actuación abusiva de la administración? - 1. La licitud y la ilicitud en el ejercicio de los derechos subjetivos en la doctrina jurídico-privada y sus limitaciones - 2. El abuso del derecho se caracteriza por la confrontación del ejercicio lícito de un derecho subjetivo con los principios institucionales del ordenamiento jurídico lo que determina su invalidez - III. Potestades y derechos subjetivos como presupuestos de aplicación de la desviación de poder y del abuso del derecho - 1. Las potestades y los derechos subjetivos de la Administración Pública - 2. ¿Constituyen los intereses legítimos presupuesto de aplicación del abuso del derecho? - 3. El abuso del derecho consiste en una limitación intrínseca al ejercicio de un derecho subjetivo - IV. ¿Es admisible la existencia del derecho y, al mismo tiempo, su abuso? la explicación del fenómeno desde el derecho administrativo - V. Las necesarias matizaciones a los requisitos para la apreciación del abuso del derecho en el derecho administrativo - 1. La existencia de una acción positiva o una omisión en el ejercicio de un derecho: ¿integran las conductas omisivas en el ejercicio de un derecho supuestos de abuso de derecho en el Derecho administrativo? - 2. La no protección de un interés protegido por una específica prerrogativa jurídica - 3. La necesaria reconceptuación en Derecho administrativo del tercer requisito establecido en el ordenamiento jurídicoprivado para la apreciación del abuso del derecho - 3.1. ¿Resulta válida la utilización de los vicios de moralidad como requisito para la apreciación del abuso del derecho en el Derecho administrativo? - 3.2. El abuso del derecho visto desde la Teoría del acto: la causa y el fin del acto administrativo como fundamentos de la infracción - 4. La prueba del abuso del derecho - VI. Las consecuencias delabuso del derecho: especial referencia a su consideración como causa determinante de responsabilidad patrimonial - 1. ¿Es de nulidad o anulabilidad la declaración de una actuación administrativa como abusiva? - 2. El abuso del derecho como causa determinante de responsabilidad patrimonial de la Administración pública
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Extracto
La teoría del abuso del derecho y su aplicabilidad a la actuación abusiva de la administración pública
I. Su aplicación por los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa respecto de la actuación de la Administración Pública Desde luego, y partiendo de las reflexiones ya realizadas al final del primer capítulo, cabe comenzar poniendo de relieve que en un primer estadio de la jurisdicción contencioso-administrativa resultaba inclusive contradictorio presuponer en ésta una disposición favorable a la aplicación de la figura del abuso del derecho. No se puede olvidar, en este sentido, que la propia jurisdicción contencioso-administrativa, en sus orígenes, tiene más un sentido de servir a la propia Administración, de proteger el proceso de reformas emprendidas a mediados del S.XIX sobre ésta, y de protegerla frente a la actuación de jueces y magistrados de los entonces tribunales ordinarios -decidir en materia contencioso-administrativa era una forma de administrar-1, que de protección y garantía de los particulares frente a la actuación de la Administración pública. Y, desde esta perspectiva, los actos de autoridad, en la célebre terminología de LAFERRIERE, son los únicos que quedarían sujetos al control jurisdiccional contencioso-administrativo pero precisamente para preservar precisamente los derechos subjetivos de los particulares. Consecuencia ineludible es que sólo el titular del derecho subjetivo podría mediante una acción judicial defenderse frente a la lesión del derecho. Lo cierto es que, como es comúnmente conocido, en esa perspectiva de la jurisdicción contencioso-administrativa se han operado, a lo largo de estos siglos, importantes transformaciones. Por de pronto que el juicio contencioso-administrativo aspira también a defender la legalidad, estableciendo el derecho objetivo frente a la actuación de la Administración pública, bien es cierto que ello no implica que exista un derecho subjetivo de los ciudadanos a la legalidad de los actos administrativos (en este sentido, aunque de forma minoritaria, se pronunció en su momento LAFERRIERE). JELLINEK veía precisamente ahí uno de los progresos más importantes de la construcción del Estado Moderno2. En Francia, como sabemos, esta idea se plasmó en el denominado excés de pouvoir, concebido como un recurso excepcional, que se reconocía a todo aquél que teniendo un interés en un asunto -no necesariamente un derecho- care-cía sin embargo de derecho para utilizar otro recurso mediante el cual pudiese obtener la adecuada reparación3. Y, de esta forma, con su implantación se estableció un sistema dualista: de un lado, el recurso de plena jurisdicción, similar al juicio ordinario; de otro, el recurso contencioso-administrativo de legalidad que se instauraba con aquél. Y en este último, a diferencia de aquél, no se trataba de juzgar los hechos y el Derecho, sino que la decisión judicial reducía su alcance a contrastar la adecuación de la conducta administrativa al ordenamiento jurídico. Pero esta función tampoco quedaba reducida, no podría serlo según ya tuvimos ocasión de mantener en páginas anteriores, a su exclusiva confrontación con la norma positiva. De ahí que el Derecho francés concretase ese recurso a varios supuestos: la incompetencia, el vicio de forma, la desviación de poder y la violación de la ley. Que como puede verse no reducía a este recurso al simple contraste con la legalidad y precisamente, también por estas razones, se habló de ese recurso como un instrumento de defensa de la moralidad administrativa. Así MERKL pudo hablar de que la justicia administrativa se distingue por su función, según que le incumba examinar la juridicidad o el uso que se haya hecho del poder discrecional. En el primer caso, se analiza si el acto administrativo concuerda con el derecho que era de aplicar al producirse el acto. En el segundo, se examina el uso que se haya hecho del arbitrio permitido por el derecho referente al acto, examinándose por tanto la acomodación al fin. La fiscalización jurídica trata de sustituir el acto contrario al derecho por otro que concuerde con él. La fiscalización del arbitrio trata de sustituir el acto jurídicamente correcto pero contrario al fin, por otro acto igualmente correcto pero al mismo tiempo más adecuado al fin según el criterio del Tribunal, es decir, sustituirlo por un acto no solamente justo jurídicamente, sino también ética o políticamente4. Pues bien, y desde esta concepción que, como se sabe, ha sido objeto de una ardua y fructífera polémica en tiempos recientes, los tribunales contencioso-administrativos han ido progresivamente acogiendo el control de la actuación administrativa no sólo en base a la letra de la ley, sino, mucho más allá, en base a los principios que hemos denominado como institucionales o regulativos del ordenamiento jurídico. De esta forma, y bajo esos presupuestos, no extraña que, a la vista de la jurisprudencia contencioso-administrativa, de más está decir que los tribunales no excluyen la aplicac...
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