La teoría del abuso del derecho y su aplicabilidad a la actuación abusiva de la administración pública
| Autor | Federico A. Castillo Blanco |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho Administrativo. Universidad de Granada |
| Páginas | 73-145 |
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Desde luego, y partiendo de las reflexiones ya realizadas al final del primer capítulo, cabe comenzar poniendo de relieve que en un primer estadio de la jurisdicción contencioso-administrativa resultaba inclusive contradictorio presuponer en ésta una disposición favorable a la aplicación de la figura del abuso del derecho. No se puede olvidar, en este sentido, que la propia jurisdicción contencioso-administrativa, en sus orígenes, tiene más un sentido de servir a la propia Administración, de proteger el proceso de reformas emprendidas a mediados del S.XIX sobre ésta, y de protegerla frente a la actuación de jueces y magistrados de los entonces tribunales ordinarios -decidir en materia contencioso-administrativa era una forma de administrar-1, que de protección y garantía de los particulares frente a la actuación de la Administración pública. Y, desde esta perspectiva, los actos de autoridad, en la célebre terminología de LAFERRIERE, son los únicos que quedarían sujetos al control jurisdiccional contencioso-administrativo pero precisamente para preservar precisamente los derechos subjetivos de los particulares. Consecuencia ineludible es que sólo el titular del derecho subjetivo podría mediante una acción judicial defenderse frente a la lesión del derecho.
Lo cierto es que, como es comúnmente conocido, en esa perspectiva de la jurisdicción contencioso-administrativa se han operado, a lo largo de estos siglos, importantes transformaciones. Por de pronto que el juicio contencioso-administrativo aspira también a defender la legalidad, estableciendo el derecho objetivo frente a la actuación de la Administración pública, bien es cierto que ello no implica que exista un derecho subjetivo de los ciudadanos a la legalidad de
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los actos administrativos (en este sentido, aunque de forma minoritaria, se pronunció en su momento LAFERRIERE). JELLINEK veía precisamente ahí uno de los progresos más importantes de la construcción del Estado Moderno2.
En Francia, como sabemos, esta idea se plasmó en el denominado excés de pouvoir, concebido como un recurso excepcional, que se reconocía a todo aquél que teniendo un interés en un asunto -no necesariamente un derecho- care-cía sin embargo de derecho para utilizar otro recurso mediante el cual pudiese obtener la adecuada reparación3. Y, de esta forma, con su implantación se estableció un sistema dualista: de un lado, el recurso de plena jurisdicción, similar al juicio ordinario; de otro, el recurso contencioso-administrativo de legalidad que se instauraba con aquél. Y en este último, a diferencia de aquél, no se trataba de juzgar los hechos y el Derecho, sino que la decisión judicial reducía su alcance a contrastar la adecuación de la conducta administrativa al ordenamiento jurídico. Pero esta función tampoco quedaba reducida, no podría serlo según ya tuvimos ocasión de mantener en páginas anteriores, a su exclusiva confrontación con la norma positiva. De ahí que el Derecho francés concretase ese recurso a varios supuestos: la incompetencia, el vicio de forma, la desviación de poder y la violación de la ley. Que como puede verse no reducía a este recurso al simple contraste con la legalidad y precisamente, también por estas razones, se habló de ese recurso como un instrumento de defensa de la moralidad administrativa.
Así MERKL pudo hablar de que la justicia administrativa se distingue por su función, según que le incumba examinar la juridicidad o el uso que se haya hecho del poder discrecional. En el primer caso, se analiza si el acto administrativo concuerda con el derecho que era de aplicar al producirse el acto. En el segundo, se examina el uso que se haya hecho del arbitrio permitido por el derecho referente al acto, examinándose por tanto la acomodación al fin. La fiscalización jurídica trata de sustituir el acto contrario al derecho por otro que concuerde con él. La fiscalización del arbitrio trata de sustituir el acto jurídicamente correcto pero contrario al fin, por otro acto igualmente correcto pero al mismo tiempo más adecuado al fin según el criterio del Tribunal, es decir, sustituirlo por un acto no solamente justo jurídicamente, sino también ética o políticamente4.
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Pues bien, y desde esta concepción que, como se sabe, ha sido objeto de una ardua y fructífera polémica en tiempos recientes, los tribunales contencioso-administrativos han ido progresivamente acogiendo el control de la actuación administrativa no sólo en base a la letra de la ley, sino, mucho más allá, en base a los principios que hemos denominado como institucionales o regulativos del ordenamiento jurídico.
De esta forma, y bajo esos presupuestos, no extraña que, a la vista de la jurisprudencia contencioso-administrativa, de más está decir que los tribunales no excluyen la aplicación del abuso del derecho en las relaciones jurídico-públicas y que la misma es alegada con frecuencia por los demandantes respecto del actuar de la Administración pública5, o viceversa se alega por la Administración frente a la actuación considerada como abusiva de los ciudadanos en relaciones jurídico-públicas, cuestión esta última de la que posteriormente daremos cumplida cuenta6. Otra cosa, sin embargo, es su efectiva estimación que, como tendremos oportunidad de comprobar, es bastante limitada, lo que estimo que se explica por el excesivo y desnaturalizado recurso a dicha figura cuando la parte no encuentra apoyo en una norma para invalidar la actuación de la parte contraria7.
Es, por así decirlo, uno de los últimos recursos a los que acude el litigante para fundamentar el recurso o la oposición.
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Nuestros tribunales, en principio, han acogido mutatis mutandi similar idea del abuso del derecho que hoy aplican los tribunales civiles. Así la STS Sala 3.a de 3 junio 2002 , Pte.: Fernández Montalvo, Rafael): «Como ha reiterado esta Sala el fraude de ley y el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo que la ley no ampara, supone que, aun respetando los límites formales, se produzca una vulneración de los valores o de la idea axiológica que forma parte del contenido de la norma o del derecho subjetivo de cuyo ejercicio se trata...». Aunque sin transcendencia constitucional, ya que como advierte el Tribunal Constitucional (ATC Sala 1.a de 3 abril 2001) «...En cuanto al abuso de Derecho y al fraude de Ley, ha declarado este Tribunal que se trata de cuestiones de legalidad ordinaria y que su tratamiento y resolución corresponde en exclusiva a los órganos integrantes del Poder Judicial, con sometimiento siempre a los cánones de la revisión constitucional antes reseñados (ATC, 325/1991 , FJ l)».
En este sentido, los tribunales vinculan muy frecuentemente la figura del abuso del derecho a un ejercicio arbitrario por parte de la Administración pública de sus situaciones jurídico-activas frente a los ciudadanos. De esta forma, la STS de 25 de octubre de 1999 alude a dicha cuestión subrayando muy especialmente el ánimo de conseguir otros fines diferentes a los marcados por la ley como causa de estimación del abuso del derecho. Establece dicha sentencia que:
El concepto de abuso del derecho, en íntima relación con el fraude de ley, viene a significar, según reiterada jurisprudencia, la desviación teleológica del propósito inspirador de la norma, es decir, un ánimo determinado de conseguir otros fines diferentes a los marcados en la Ley, que son siempre en el ámbito del derecho administrativo, los de promoción del interés publico, de tal modo que quien invoca esa causa de invalidez, es preciso que alegue y pruebe cual es el móvil que quiebra el actuar administrativo, distinto del perseguido por el ordenamiento jurídico, capaz de destruir la presunción "iuris tantum" de que la Administración ejerce sus potestades con arreglo a derecho
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Lo que se produce cuando la Administración va contra sus propios actos (STS de 19 de diciembre de 20038), permite hechos consumados9, o incum-
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