La absoluta desprotección del menor desde que se produce la ruptura parental hasta su judicialización
| Autor | Inmaculada Vivas Tesón |
| Cargo | Profesora Titular de Derecho Civil. Universidad de Sevilla, Facultad de Derecho |
| Páginas | 1917-1955 |
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Cuando era estudiante de 4.º curso de la Licenciatura de Derecho (hace ya muchos años, mejor no precisar cuántos) el profesor que impartía la asignatura
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Derecho Civil IV, Familia y Sucesiones, en la lección del temario que trataba «Los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio», explicaba que, en los supuestos de ruptura matrimonial, la adopción de medidas provisionales podía solicitarse1al momento de interponer la demanda del correspondiente proceso matrimonial o, incluso, antes, conociéndose, en tal caso, como medidas provisionales previas o «provisionalísimas»2.
La petición de adopción de las medidas provisionales previstas en el artículo 104 del Código Civil, redactado por la Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio y que tiene su correlativo procesal en el artículo 771 LEC, no exige, hoy día, el requisito de urgencia (sí, en cambio, bajo la legislación rituaria anterior, por aquel entonces, en vigor) para que sea admitida a trámite3.
De este modo, se nos ilustraba magistralmente a los alumnos que ocupábamos las viejas bancas de madera de una de aquellas aulas masificadas de la hispalense Real Fábrica de Tabacos, que podía solicitarse al juez que decidiera sobre distintos aspectos que debían atenderse mientras se daba inicio y sustanciaba el procedimiento de nulidad, separación o divorcio, con el objeto de proporcionar la mayor normalidad y estabilidad posible a la nueva situación familiar4.
Tales cuestiones familiares, con excepción de las que no requerían pronunciamiento judicial por producirse ope legis ex artículo 102 del Código Civil (entre otras, el cese de la presunción legal de convivencia conyugal, la revocación de todos los consentimientos y poderes, así como la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, a las cuales podemos añadir el cese de la presunción de paternidad)5, eran (y son) las contempladas en el artículo 103 del Código Civil, entre ellas, quién debía permanecer en la vivienda habitual, a qué progenitor se le atribuía la guarda y custodia y a cuál las visitas de los hijos comunes, así como la fijación de una pensión alimenticia a favor de los descendientes y, en su caso, del cónyuge.
Así las cosas, los efectos del artículo 102 del Código Civil se producen automáticamente6o por ministerio de la Ley, en tanto que para las medidas del artículo 103 del Código Civil rigen los principios de rogación y de disposición, al depender de la voluntad de la parte (o, en su caso, el Ministerio Fiscal) que las inste, necesitando, como presupuesto de su eficacia, un pronunciamiento judicial. Por tanto, las medidas previas requieren solicitud de parte y necesitan estar recogidas en una resolución judicial, bien aprobando el convenio de los cónyuges al respecto (con los mismos criterios del artículo 90 del Código Civil, esto es, que no sea dañoso para los hijos o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges)7, bien adoptándolas el Juzgador a quo en caso de desacuerdo o no aprobación de aquel, en tanto que los efectos del artículo 102 del Código Civil se producen ex lege. Son, por tanto, medidas judiciales, de ello que se haya afirmado que el artículo 103 del Código Civil es una norma dirigida,
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fundamentalmente, al juez, a quien se indican las materias sobre las que pueda tomar las medidas oportunas y los criterios para adoptarlas8.
Tras ello, nuestro profesor nos advertía, a través de la detenida lectura del párrafo 2.º del artículo 104 del Código Civil, que la subsistencia de la eficacia de las medidas provisionales previas adoptadas quedaba condicionaba al inicio del proceso principal, de modo que, para ello, disponíamos de un plazo de treinta días (de carácter procesal, esto es, días inhábiles excluidos)9desde que fueran adoptadas (entiéndase, desde la notificación de la resolución judicial a las partes)10para presentar la demanda (no, necesariamente, por el cónyuge solicitante de las medidas) ante el juez o Tribunal competente, pues, de lo contrario, las medidas dejarían de surtir efecto11. Además, tales medidas terminarían cuando fueran sustituidas por las de la sentencia estimatoria o se pusiera fin al procedimiento de otro modo (v.gr. desistimiento o caducidad)12, según contemplaba (y contempla) el artículo 106.1.º del Código Civil13. En consecuencia, las medidas provisionalísimas tienen eficacia transitoria y condicionada al procedimiento matrimonial principal14.
Bajo la vigencia de la LEC-1881, la doctrina era unánime al entender que el artículo 106 del Código Civil se refería a la sentencia estimatoria «firme» en la que se decretase la separación «o divorcio» de los cónyuges y se sustituyeran las medidas previas o provisionales por las definitivas, de tal manera que resultaban excluidas las sentencias definitivas dictadas en primera instancia que no fueran firmes. Pero, aun sin haberse modificado la redacción del artículo 106 del Código Civil, sí ha variado su significado, ya que debe ser interpretado a la luz de los específicos preceptos que, en esta materia, introdujo la LEC-2000. De este modo, de los artículos 771 a 774 LEC-2000, se desprende la introducción de un nuevo sistema basado en las medidas únicas que a lo largo del proceso se van adaptando a las nuevas circunstancias que, en cada sucesiva fase procesal, puedan aparecer, de tal manera que cada posterior medida sustituya a la anterior. Y así, las medidas previas ordinarias se convierten o son sustituidas por las medidas provisionales, a su vez las medidas provisionales se convierten o son sustituidas por las medidas definitivas adoptadas en la sentencia que se dicta en la primera instancia y, de interponerse recurso de apelación, las medidas definitivas se convierten o son sustituidas por las medidas firmes acordadas en la sentencia de la Audiencia Provincial resolutoria de aquel.
La impresión que nos causaba la lectura (y consiguiente explicación) de los artículos 102 a 106 del Código Civil y los correlativos de la legislación procesal (por aquel entonces, la LEC-1881, en concreto, sus arts. 1881 a 1885, hoy arts. 769 a 775 LEC-2000), de carácter indudablemente tuitivo, es que existía cierta celeridad en la adopción judicial de unas primeras medidas, transitorias e instrumentales, lo que revestía especial importancia en el supuesto de existencia de hijos menores de edad15o mayores judicialmente incapacitados (hoy, con capacidad judicialmente modificada) y ello, sin duda alguna, nos reportaba
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una absoluta tranquilidad. El legislador estaba a la altura de las circunstancias al ofrecer soluciones inmediatas ante una ruptura familiar (con el paso de los años hemos descubierto todo lo contrario).
Desde entonces, normativamente, nada de lo antes descrito ha sufrido un cambio sustancial.
No obstante, nos parece importante reseñar, en relación directa con la problemática en estudio y sin ánimo de exhaustividad, la Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre, de modificación del Código Penal, y del Código Civil, sobre sustracción de menores, la creación de los Juzgados de Violencia de Género sobre la Mujer por la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio16, la cual abre la posibilidad de solicitar directamente el divorcio sin necesidad de pasar previamente por la separación matrimonial ni alegar causa alguna, las distintas regulaciones autonómicas de las parejas de hecho (por ello, que aludamos en estas páginas a la ruptura parental y no solo a la matrimonial)17, la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción internacional, que, en su DF. 1.ª, apdo. 2.º, modificó la redacción del artículo 154 del Código Civil para añadir que la patria potestad se ejercerá «con respeto a su integridad física y psicológica de los hijos»18y, eso sí, trascendentes cambios procesales de la mano de la LEC-2000, de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial y, recientemente, de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria y de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Igualmente, destacamos la reciente Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia y la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.
Es preciso hacer hincapié en que el actual Derecho de Familia, a diferencia del existente varias décadas atrás, tiene como objetivo proteger, en las relaciones (horizontales y verticales) familiares, ya no el interés superior de la familia, sino el interés de la persona en la familia. Dicho de otro modo, el anterior...
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