6. Sobre infraestructuras en red y competencia entre redes *

Abogados Público y Administrativo

Resumen

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Primera parte Sobre las infraestructuras en red Preliminar 1. ¿Qué son realmente las «infraestructuras en red»? 2. ¿Cómo funcionan? 3. ¿Qué principios las rigen? 4. ¿Están transformándose? ¿En qué sentido? 5. ¿De qué herramientas jurídicas disponemos para hacer frente a los cambios? Las infraestructuras en red no pueden ser vistas simplemente como «obras públicas» Las infraestructuras en red no soportan el régimen jurídico del dominio público Las infraestructuras en red están afectadas sólo parcialmente por el servicio público. El Derecho Europeo El Derecho de la Competencia. Los derechos de interconexión y acceso Los mecanismos de sostenimiento y reparto del servicio universal Los reguladores sectoriales Otros instrumentos 6. ¿Podemos extraer alguna conclusión de todo ello? Segunda parte Sobre la competencia entre redes 1. Introducción. «sobre las infraestructuras en red» 2. ¿Qué está pasando? 2.1. Las redes están adquiriendo cada vez mayor protagonismo... 2.2. ...Pero el derecho les presta todavía escasa atención 3. Requisitos jurídicos esenciales para disponer de redes operativas 4. Competencia entre redes y competencia intraredes 5. Competencia entre redes. el caso de la telefonía móvil 5.1. Resumen de situación 5.2. Características de la competencia en móviles 5.3. ¿Colusión tácita o competencia entre pocos? 5.4. La atribución de beneficios 6. La competencia entre nodos de una misma red. puertos, aeropuertos y portales de internet 6.1. La vieja lucha entre los puertos por atraer el tráfico marítimo 6.2. La pugna de los aeropuertos por crecer 6.3. El desarrollo instantáneo de los portales en internet. 7. Enseñanzas que podemos obtener de cuanto antecede 7.1. La competencia se instala fácilmente en las redes sobre la base de la libertad de elección a) Libre elección de usuarios y prestadores de servicios b) Libre diseño de la oferta de red 7.2. Las economías de red favorecen la competencia entre pocos 7.3. La regulación debe adaptarse a las redes, no a la inversa a) Regulaciones endógenas y regulaciones exógenas b) Regulaciones endógenas. Un derecho de la competencia adaptado a las redes c) Regulaciones exógenas. Claridad en su título habilitante 8. Conclusión

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Extracto

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6. Sobre infraestructuras en red y competencia entre redes *

La primera parte fue publicada en REDETI, núm. 1, junio de 1998; la segunda parte ha sido publicada en REDETI, núm. 10, febrero de 2001.

Catedrático de Derecho Administrativo. Ariño & Almoguera, Abogados. Director de la REDETI.

Primera parte Sobre las infraestructuras en red

Preliminar

El presente es un estudio jurídico y regulatorio. Desde esta perspectiva, las infraestructuras en red que interesan son las que repercuten directa e intensamente sobre la vida de una colectividad dada, facilitando los intercambios, dinamizando la economía, incrementando la interacción social, o, en pocas palabras, haciéndola activa y productiva. Las redes de que aquí se trata organizan y sostienen el tejido social y facilitan la actividad económica dentro de sistemas cada vez mayores y más complejos. Son, para cualquier estudioso de las ciencias sociales, un merecido objeto de atención. También, lógicamente, para el jurista.

Estas redes son fáciles de describir. En España, basta con atender a lo que tienen en sus manos empresas como REDESA o Telefónica, como CLH a ENAGAS, o con observar el organigrama del Ministerio de Fomento, para tener inmediatamente sobre la mesa las redes eléctricas, de telecomunicaciones, de oleoductos, de gasoductos, junto a las redes viaria y ferroviaria, portuaria y aeroportuaria, reclamando nuestro interés1. O basta con observar lo que los economistas e ingenieros consideran «infraestructura», para tropezarnos inmediatamente con ellas2. Pero resultan más difíciles de tipificar.

A lo largo del tiempo, diversos conceptos se han propuesto para hacer girar sobre ellos la tipificación perseguida. Algunos de ellos son:

- Los economistas las calificaron durante mucho tiempo como «monopolio natural», calificación que hoy se bate en retirada en favor de una consideración más matizada: estas infraestructuras requieren grandes inversiones de capital a largo plazo y generan grandes economías de escala3, pero ello no conduce necesariamente al monopolio. La tipificación resultante es excesivamente genérica para cualquier propósito útil.

- A nivel regulatorio se han calificado tradicionalmente, sobre todo en el mundo angloamericano, como «public utilities», calificación de la que nacen las «Public Utilities Commissions» comunes en muchos Estados norteamericanos y diversas revistas especializadas4. De todas maneras este término es simplemente descriptivo y no tiene un contenido exacto.

- En el continente europeo, y desde la perspectiva jurídica, los referentes principales para estas infraestructuras han sido tradicionalmente el dominio público (carreteras, ferrocarriles, puertos y aeropuertos) y el servicio público (ferrocarriles, energía, telecomunicaciones). Pero ambos conceptos encierran una gran carga política, están en constante transformación y, como veremos más adelante, no satisfacen las necesidades regulatorias actuales de las redes que aquí interesan.

A falta de una tipificación satisfactoria, hagamos un rápido repaso de sus factores comunes y diferenciales. Son los siguientes:

Algunos factores comunes resaltan fácilmente. Las redes energéticas, de transportes y de telecomunicaciones comparten, a simple vista, los siguientes caracteres: se construyen mediante grandes inversiones a largo plazo, son de importancia vital para la colectividad a que sirven o el territorio en que se implantan, y los ajustes jurídicos y regulatorios que requieren, aún los mas pequeños, tienen una enorme trascendencia económica, afectando directamente cada uno de ellos a las empresas y usuarios del sector.

Otros factores, también comunes, requieren un examen algo más detenido. Los derechos de acceso a las infraestructuras, o las necesidades de interconexión de las distintas redes, por ejemplo, sólo revelan una problemática jurídica y regulatoria homogénea haciendo abstracción de muchas singularidades5. Lo mismo ocurre con la contabilidad de costes, el ajuste de tarifas o la jerarquización de las redes. Con todo, es cierto que existen tales homogeneidades, y que su análisis pormenorizado puede ser muy fructífero para el conjunto de sectores considerados.

Y es indudable que todos los sectores de que hablamos están actualmente inmersos en un profundo proceso de cambio, cuyas raíces se hunden en el mismo suelo: superación de monopolios, introducción de competencia, atracción de capital privado, desagregación de actividades, etc.6. La simultaneidad de los mismos procesos indica la existencia de una homogeneidad de fondo que no podemos desconocer.

Frente a todo ello, las divergencias son también notorias. Divergencias en el origen (obras públicas en unos casos y empresas privadas en otros), en las tecnologías empleadas (excavadoras o satélites artificiales), en lo que ofrecen a los usuarios (algo material o inmaterial), en el modo de acceder a las prestaciones, en el régimen de entrada y salida en el s...

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