Motivos que han originado la Regulación de la Asistencia en el Ordenamiento Catalán. La incapacitación judicial: una medida de protección de la persona con discapacidad psíquica insuficiente y obsoleta

AutorMa. Carmen Núñez Zorrilla
Cargo del AutorProfesora Titular de Derecho Civil, Universidad Autónoma de Barcelona
Páginas17-86

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El legislador catalán, en la Ley 25/2010, de 29 de julio, del Libro Segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia (en adelante; Ley Libro Segundo CCCat), ha regulado por primera vez la figura de la "asistencia", dentro del Título dedicado a las instituciones de protección de la persona (Capítulo VI del Título II de la mencionada Ley). Se configura como una medida de protección de las personas mayores de edad que sufren algún tipo de disminución o deficiencia física o psíquica, que sin llegar a constituir una causa de incapacitación judicial, provoca en la persona que la sufre, la necesidad de depender de otra persona para el cuidado y la atención de sí misma o de sus bienes. La Ley faculta entonces, a la persona que padece la disminución (el asistido), para solicitar al Juez, si lo desea, el nombramiento de un asistente. Que es la persona (mecanismo de protección) que se encargará de su cuidado. Con la particularidad de que el asistente es elegido libremente por la propia persona asistida, estando obligado el Juez a respetar, en principio, fielmente su voluntad (art.226-1 Ley Libro Segundo CCCat).

La nueva figura de la "asistencia" es un mecanismo de protección pensado para aquellas personas mayores de edad que sufren una merma o disminución de sus facultades mentales, debido a alguna enfermedad o deficiencia de tipo físico o psíquico. Lo importante, entonces, es que exista una disminución o alteración de la suficiencia de juicio o de entendimiento que afecte a la capacidad de autogobierno o capacidad natural de la persona. Lo más normal, es que esta limitación o disminución en el autogobierno provenga de una enfermedad o deficiencia de tipo mental. Este será el supuesto típico o el más habitual. En cuanto a la minusvalía o deficiencia física; por sí sola no puede originar la causa que da lugar al establecimiento de este modelo de protección. Solo en la medida en que la anomalía física llegue a provocar una alteración en las facultades mentales de la persona que afecte a su capacidad de autogobierno, se dará paso a este mecanismo. Pues la asistencia, al igual que la tutela o que la

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curatela de la persona mayor incapaz, tiene su origen en la necesidad de apoyo o de ayuda que incide directamente en la capacidad natural o de autogobierno. Ésta es la principal necesidad que se trata de cubrir. Lo que no quita, que el asistente, tenga, además, atribuidas funciones relacionadas con el desenvolvimiento físico o puesta en marcha en la práctica de las decisiones adoptadas que afectan a la persona asistida, derivadas de sus posibles deficiencias físicas. Por otra parte, la disminución mental que padezca la persona, no debe ser de tal entidad o gravedad que le impida regirse a sí misma. De ser así, nos situaríamos entonces, en otro campo distinto; en el de la incapacitación. Que tiene lugar cuando la persona sufre una limitación en su capacidad de autogobierno de tal índole, que se hace necesario limitarle su capacidad de obrar por medio de un procedimiento judicial de incapacitación, en el que se le designará un tutor o un curador.

Antes de entrar en el análisis del contenido y del régimen jurídico de esta interesante figura, creo conveniente dar una respuesta al primero de los interrogantes que plantea: el porqué de su regulación. Debemos tener presente que se trata de una figura no regulada en el ordenamiento estatal. Probablemente, el ordenamiento catalán, no ha hecho más que anticiparse y que dar respuesta con mayor rapidez que el estatal, a una necesidad social que demandaba una regulación. Si la regulación de esta figura por parte del legislador catalán ha surgido como respuesta o como solución a unos problemas o nuevas demandas sociales, entonces, ello significa que el ordenamiento estatal está pecando de retrógrado; que se está quedando anticuado, o que va por detrás de una realidad a la que es necesario hacer frente. Más razón, todavía, en consecuencia, para averiguar los motivos que han impulsado su regulación por el ordenamiento autonómico. Para de esta forma, hacer un llamamiento al legislador estatal sobre estos motivos, incitándole y proponiéndole la regulación de esta figura lo antes posible; una regulación que tal vez, podría apoyarse o tomar en consideración los pilares de la regulación autonómica.

A tal efecto, considero que los factores que a grandes rasgos ha tenido presentes el legislador catalán a la hora de contemplar esta institución, han sido básicamente, los siguientes:

- El cada vez mayor auge del derecho fundamental de la persona a la libre autodeterminación.

- El aumento considerable en nuestra población de personas que sufren enfermedades o deficiencias psíquicas discapacitantes.

- Los inconvenientes del procedimiento judicial de incapacitación. Y

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- la insuficiencia de los recursos públicos para ofrecer una atención especializada a todas las personas con discapacidad que lo necesitan.

Comencemos por el estudio del primero de ellos.

I 1. El reconocimiento legal del derecho a la autodeterminación personal. La necesidad de reforma de los mecanismos de protección de la persona con discapacidad intelectual

Una persona que padece una discapacidad física puede encontrarse en plenas facultades mentales o tener la facultad de entendimiento suficiente para adoptar decisiones adecuadas y responsables sobre su propia persona y bienes. Cierto es, que esta persona puede necesitar de un tercero que le ayude a desenvolverse en las tareas de la vida diaria desde un punto de vista físico o material. Pero no en la faceta intelectual, que pese a todo, puede permanecer intacta, permitiendo a la persona la toma de decisiones plenamente racionales y conscientes. En este supuesto, el apoyo para paliar la limitación física debe obtenerse por otras vías, pero no por medio de la figura de la asistencia que aquí se analiza. Por otra parte, también puede darse en la práctica, el supuesto en el que la persona que presenta una limitación en su capacidad de autogobierno (discapacidad psíquica o mental), se encuentre, al mismo tiempo, con limitaciones de tipo físico que le vengan dadas como consecuencia de su disminución psíquica o por otros motivos. Necesitando, entonces, la ayuda de otra persona, tanto para la protección de sus intereses en el aspecto intelectual como para el desenvolvimiento físico. Pudiendo darse el caso, de que la tercera persona que le presta el apoyo, desempeñe la ayuda en las dos facetas conjuntamente. En cualquier caso, la figura de la asistencia que es objeto de este estudio, solo puede implantarse en la persona o nacer a la vida jurídica cuando exista una anomalía o insuficiencia en la faceta psíquica, que provoque en la persona una disminución en el autogobierno, con independencia de que, a más a más, el asistente pueda tener atribuidas funciones en el aspecto físico, si este también falla.

El reconocimiento y el respeto de la persona como ser humano implica, ante todo, el respeto a su dignidad (art.10.1º de la Constitución (en adelante; CE)). La dignidad de la persona conlleva, a su vez, aparejados, el respeto a otros dos derechos fundamentales que le son inherentes: la libertad y la igualdad.

A través del pleno ejercicio de la libertad (art.17.1º CE), cada individuo elabora una personalidad e identidad propias. La persona se hace cargo de su vida: piensa y se conduce por sí misma, asumiendo su facultad de autodetermi-

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nación. Es la capacidad para expresar las facetas personales de la propia vida, para el libre desarrollo de la personalidad (art.10.1º CE).

El ejercicio de la libertad significa, por un lado, autodeterminación libre: la facultad de elección y decisión sobre nuestras acciones y los medios para llevarlas a cabo. Y por otro, autodeterminación responsable: ser consecuentes, hacerse cargo y responder de las acciones libremente escogidas.

El desarrollo libre de la personalidad en la formación del individuo se apoya en sus propias elecciones y decisiones; en el fomento de una vida autónoma y de una identidad propia, a la que también tienen derecho las personas con discapacidad. Éstas, no pueden ser excluidas del derecho fundamental a la libre autodeterminación. Pues la discapacidad no puede ser causa de discriminación.

En los ámbitos en los que la persona con discapacidad se desenvuelva con responsabilidad y conciencia, nadie puede decidir ni intervenir en su lugar. El mayor beneficio o interés del incapaz no consiste tanto en que otro decida en su lugar lo que más le beneficia, sino en procurar que la decisión se adopte con su intervención, estimulando una toma de decisión conjunta, resultante del diálogo, siempre que ello sea posible. Se trata de procurar que la persona con discapacidad disponga del máximo de autonomía posible para poder tomar decisiones por si misma acerca de su vida1. En la sociedad moderna asistimos a un cambio radical en la manera de entender la discapacidad y la incapacidad. Actualmente, se enfoca desde otros ángulos y modelos muy distintos; cambio que en nuestro País todavía se encuentra en fase de asentamiento y consolidación. Pues falta todavía bastante camino legislativo por recorrer.

De la consideración de los...

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