Anotación preventiva de demanda de la propiedad y derechos reales
| Autor | Manuel Faus |
| Cargo del Autor | Notario |
La anotación preventiva de demanda de propiedad y otros derechos reales es aquella por la que en el Registro de la Propiedad se hace constar la existencia de una pretensión que, de prosperar, producirá una alteración en dicho Registro.
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Contenido
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El apartado 1º del art. 42 de la Ley Hipotecaria (LH) dispone que podrá pedir anotación preventiva de sus respectivos derechos en el Registro correspondiente:
1º. El que demandare en juicio la propiedad de bienes inmuebles o la constitución, declaración, modificación o extinción de cualquier derecho real.
Como dice la Resolución de la DGRN de 2 de julio de 2013, [j 1] solo el que demandare en juicio la propiedad de bienes inmuebles o la constitución, declaración, modificación o extinción de cualquier derecho real puede obtener anotación de demanda.
Finalidad y ámbito de la anotación preventiva de demandaEsta anotación tiene por fin advertir de la posible inexactitud actual del Registro o la existencia de derechos in fieri cuya perfección lo hará inexacto en el futuro; se trata de evitar que el titular registral enajene a un tercero que quedaría protegido por la fe pública registral con lo que se frutaría un derecho en litigio o en camino de perfección; con la anotación el anotante será preferido a ulteriores adquirentes, teniendo rango registral preferente.
La STS de 12 de diciembre de 2007 [j 2] explica que la anotación preventiva de demanda tiene por objeto publicar la pendencia de un proceso asegurando la efectividad de la sentencia que en su día se dicte, pero sin alterar la existencia y virtualidad de los derechos.
Esta anotación se limita a asegurar los pronunciamientos de un fallo judicial, sin alterar de momento derecho alguno. Pero en virtud de la demanda que se anota puede ocurrir que al final se alteren derechos inscritos; como indica la STS de 22 de septiembre de 2008, [j 3] si bien esta anotación consiste en dar a conocer, mediante la publicidad de que gozan los asientos registrales, la existencia de un proceso pendiente, este proceso puede afectar a algún derecho real que con anterioridad haya accedido al Registro; se trata de evitar que la realización de ulteriores actos o negocios sobre dicho derecho puedan desembocar en el traspaso de su titularidad a un tercero en quien concurran todas las exigencias de los principios de buena fe (art. 34 de la LH) y legitimación (art. 38 de la LH) registrales, con la consiguiente producción de los radicales efectos de irreivindicabilidad anudados a tal posición jurídica.
Por su propia naturaleza, no cabe esta anotación cuando se reclama una deuda por preferente que sea, salvo que su estimación dé lugar a un cambio de titularidad o preferencia de cargas; es el caso de la Resolución de la DGRN de 10 de julio de 2017; [j 4] una Comunidad de propietarios obtiene un mandamiento ordenado anotación preventiva de demanda sobre una entidad del inmueble, entidad que está anteriormente hipotecada; dirigida la acción sólo contra el titular registral, no cabe anotar dicha demanda; cabría efectivamente si resulta de un procedimiento judicial en el que hubieran sido parte todos los interesados.
En el mismo sentido, la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP) de 28 de julio de 2020 [j 5] que declara que no se permite la anotación de demandas en las que únicamente se pretende el pago de una cantidad de dinero o una resolución contractual sin trascendencia en cuanto a la titularidad de las fincas afectadas, puesto que, cuando lo que se pretende es afectar una finca al pago de una cantidad ante el peligro de que una futura insolvencia del demandada frustre la expectativa de cobro del actor, lo procedente será una anotación de embargo preventivo o , en su caso, de prohibición de disponer sin se dan los requisitos para ello.
De otra parte, no distingue el apartado 1º del art. 42 si la propiedad la reclama el demandante por haberle sido usurpada o revocada o en virtud de un simple derecho personal; la jurisprudencia se ha decidido por una interpretación amplia, y de esta forma comprende tanto la acción personal como la real, pero con una diferencia:
- Cuando se ejercita la acción real, se está negando la exactitud del Registro, por lo que el actor ha de pedir la cancelación o nulidad del asiento.
- Cuando se ejercite una acción personal, la anotación preventiva tiene a favor del actor una cierta eficacia real o, al menos, le proporciona mayores garantías que las que tendría sin ella.
Aunque el legislador habla de demanda del dominio o derechos reales, en realidad las posibilidades son más amplias, pudiendo resumirse como toda demanda que pretenda una alteración de cualquier derecho o situación jurídica inscribible. Y en este sentido habría muchas posibilidades, como:
- Demanda de nulidad o cancelación cuando se ejercite una acción contradictoria del dominio de inmuebles o derechos reales inscritos, acción que menciona el art. 38.2 de la LH.
- Demanda de nulidad de procedimiento judicial sumario de ejecución hipotecaria.
- Incoacción del expediente de dominio.
- La revocación de donaciones.
- La anotación de demanda de anotación de crédito refaccionario.
- El ejercicio de la opción de compra.
- La de ejercicio de la acción pauliana.
- La demanda de retracto.
- La del derecho de retorno.
- Las demandas de amparo, según admite el Auto del Tribunal Constitucional en Auto nº 164/1996 de Tribunal Constitucional, Sala 2ª, 24 de Junio de 1996, [j 6] etc.
Recuerda la Resolución de 24 de julio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública [j 7] algún supuesto especial en que ha admitido esta tipo de anotación, a saber:
- La anotación preventiva de demanda cuando la acción ejercitada pretendía la resolución de un contrato. (https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2013-12964)
- Cuando se pretendía la declaración de nulidad de un testamento. (Resolución de 20 de noviembre de 2017. [j 8]
- Cuando la acción pretendía la declaración de indignidad de la persona llamada a una herencia (Resolución de 15 de septiembre de 2017). [j 9]
1º.- Han de tener como finalidad una mutación jurídico-real inmobiliaria. En otras palabras: conforme al artículo 42.1 LH sólo caben anotaciones de demanda cuando se demande en juicio la propiedad de bienes inmuebles o la constitución, declaración, modificación o extinción de cualquier derecho real. (Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 2 de julio de 2020). [j 10]
Es clarificadora la doctrina de la Resolución de la DGRN de 20 de noviembre de 2006 [j 11] que afirma:
Conforme a la interpretación que este Centro Directivo ha realizado reiteradamente, el art. 42.1º de la Ley Hipotecaria permite que sean anotadas en el Registro de la Propiedad no sólo las demandas en que se ejercita una acción real, sino también aquellas otras mediante las que se persigue la efectividad de un derecho personal cuyo desenvolvimiento lleve aparejada una mutación jurídico-real inmobiliaria.
Por tanto, aquellas demandas que no den lugar a una mutación jurídica real no son anotables, como por ejemplo las reclamaciones de cantidad que no atribuyen al acreedor la facultad de quedarse bienes, sin perjuicio de acudir a otros mecanismos como pueda ser la anotación preventiva de embargo o la adopción de medidas cautelares (prohibición de disponer, por ejemplo)
La Resolución de la DGRN de 10 de marzo de 2006 [j 12] exige que la demanda ha de tener transcendencia real, no admitiéndose una condena al pago de una cantidad; si esto se pretende, debe acudirse a la anotación de embargo. Y la Resolución de 20 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública [j 13] no admite que por vía de un auto de homologación de transacción judicial en la que se pide una anotación preventiva convenida por las partes en la misma, que tiene un origen convencional y que no encuentra respaldo legal.
Por el contrario, la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 25 de marzo de 2021 [j 14] considera que tiene trascendencia real si se solicita la demolición de una obra realizada sin consentimiento de la comunidad de propietarios, por tratarse de una acción relativa a la determinación de las características físicas del bien objeto del derecho real inscrito. En el mismo sentido se pronuncia la Resolución de 20 de diciembre de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública [j 15] en que la demanda va dirigida al cumplimiento de un contrato entre actor y demandada, contrato que de cumplirse del modo pactado ha de finalizar con la entrega de la vivienda y pago del precio propios de un contrato de compraventa.
Pero incluso aunque la demanda tenga un carácter real, cuando no estemos ante un derecho real nominado y dada la admisión del númerus apertus de éstos, este derecho deberá tener perfectamente determinados sus contornos y efectos en el título constitutivo, Resolución de la DGRN de 18 de julio de 2005. [j 16]
2º.- Han de dirigirse contra finca del demandado:
Es la regla general que dispone el art. 20 de la ley Hipotecaria que advierte en su párrafo séptimo - redactado de nuevo por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el...
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